του Ακρίτα Καϊδατζή
Επίκ. καθηγητή Συνταγματικού Δικαίου Α.Π.Θ.
Ι. Εισαγωγή
Από τα τέλη του εικοστού αιώνα ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας του νόμου έχει εδραιωθεί σχεδόν παγκοσμίως ως ένα αναντικατάστατο, ενδεχομένως ακόμη και το πιο σημαντικό στοιχείο του σύγχρονου συνταγματισμού[1]. Τα συνταγματικά δικαστήρια και ευρύτερα η συνταγματική δικαιοσύνη είναι στις μέρες μας πιο ισχυρά από ποτέ. Το κυρίαρχο πρότυπο συνταγματισμού χαρακτηρίζεται από την έμφαση που αποδίδει στα δικαστήρια και την ικανότητά τους να περιορίζουν την πολιτική μέσω του δικαστικού ελέγχου των νόμων. Ή, για να το θέσουμε πιο γενικά, από την υπεροχή του δικαίου επί της πολιτικής. Αυτή η αντίληψη περί συνταγματισμού δείχνει μεγάλη εμπιστοσύνη στη δικαστική λειτουργία, ενώ δυσπιστεί απέναντι στην πολιτική. Στην επιστημονική συζήτηση έχουν δοθεί διάφορα ονόματα στο κυρίαρχο πρότυπο, είτε με την προσθήκη ενός επιθέτου στο ουσιαστικό συνταγματισμός, όπως «νομικός» ή «φιλελεύθερος» συνταγματισμός, είτε με την κατασκευή όρων όπως «φιλελεύθερος νομικισμός» ή άλλοι παρόμοιοι[2].
Διάφορες ενστάσεις έχουν διατυπωθεί κατά του κυρίαρχου προτύπου συνταγματισμού, βασισμένες τόσο σε εμπειρικά όσο και σε κανονιστικά επιχειρήματα. Μια συνήθης ένσταση είναι ότι η εστίαση του κυρίαρχου προτύπου στη δικαστική λειτουργία είναι παραπλανητική, καθώς στην πραγματικότητα μεγάλο μέρος του συνταγματικού δικαίου εξακολουθεί να παράγεται εκτός των δικαστηρίων. Σύμφωνα με μιαν άλλην ένσταση, δεν είναι επιθυμητό για δημοκρατικούς λόγους να αφήνουμε στους μη αιρετούς δικαστές τόσο ευρεία εξουσία να διαμορφώνουν το νόημα του συντάγματος. Αυτού του είδους η κριτική βρίσκεται στον πυρήνα εναλλακτικών προσεγγίσεων του συνταγματισμού, οι οποίες έχουν προταθεί για να αμφισβητήσουν την εγκυρότητα του κυρίαρχου προτύπου. Και αυτές ονοματίζονται συχνά στην επιστημονική συζήτηση με την προσθήκη ενός επιθέτου στο ουσιαστικό συνταγματισμός[3].
Σκοπός μου στη μελέτη αυτή είναι να παρουσιάσω τρεις τέτοιες εναλλακτικές προσεγγίσεις, οι οποίες είναι γνωστές ως «λαϊκιστικός συνταγματισμός» (populist constitutionalism), «λαϊκός συνταγματισμός» (popular constitutionalism) και «πολιτικός συνταγματισμός» (political constitutionalism). Και οι τρεις έχουν αναπτυχθεί στον αγγλοαμερικανικό επιστημονικό χώρο. Από την άποψη της συγκριτικής συνταγματικής επιστήμης, η σημασία τους αποδεικνύεται από το ότι η σχετική συζήτηση έχει διαδοθεί διεθνώς, υπερβαίνοντας κατά πολύ τη νομικο-πολιτική μήτρα (ΗΠΑ, Ηνωμένο Βασίλειο) απ’ όπου ξεκίνησε. Το ότι η συζήτηση αυτή δεν έχει (ακόμη) απασχολήσει την ελληνική επιστήμη καταδεικνύει, πιστεύω, τη σκοπιμότητα της παρούσας εισαγωγικής μελέτης, στην οποία παρουσιάζονται, κατ’ ανάγκη κάπως σχηματικά, οι τρεις αυτές προσεγγίσεις και επιχειρείται μια αξιολόγησή τους με την αξιοποίηση, εν είδει παρέκβασης, και δεδομένων από την ελληνική εμπειρία.
Στη συνέχεια της μελέτης, πρώτα, παρουσιάζω τρία βιβλία με πολύ μεγάλη επίδραση που αποτυπώνουν με τον καλύτερο τρόπο τις τρεις εναλλακτικές προσεγγίσεις: τα βιβλία των Mark Tushnet Taking the Constitution Away from the Courts[4], Larry Kramer Popular Constitutionalism and Judicial Review[5], και Richard Bellamy Political Constitutionalism[6], αντιστοίχως. Στη συνέχεια εντοπίζω τις ομοιότητες μεταξύ αυτών των προσεγγίσεων, κοινός στόχος των οποίων είναι ο φορμαλισμός και νομικισμός του κυρίαρχου προτύπου συνταγματισμού, όπως θα προσπαθήσω να δείξω, σε μια σύντομη παρέκβαση, με μια μελέτη περίπτωσης από την ελληνική εμπειρία[7]. Συμπερασματικά καταλήγω πως, παρότι δεν επικράτησαν, αυτές οι εναλλακτικές προσεγγίσεις έχουν πάντως εμπλουτίσει σημαντικά το σύγχρονο συνταγματισμό.
Παρά τις πολλές διαφορές όχι μόνον ανάμεσα σ’ αυτά τα ρεύματα σκέψης (λαϊκιστικός, λαϊκός και πολιτικός συνταγματισμός) αλλά και εντός του καθενός τους, κοινό στοιχείο τους είναι ο έντονος σκεπτικισμός απέναντι στον υπέρμετρη επέκταση του δικαίου (juridification) και την αποπολιτικοποίηση της κοινωνίας. Πρόκειται για αδυναμίες του κυρίαρχου προτύπου του φιλελεύθερου συνταγματισμού που εγκυμονούν κινδύνους. Η κριτική τους, αν ληφθεί σοβαρά υπόψη, μπορεί να βοηθήσει ν’ αναστραφούν κάποιες τουλάχιστον από τις τάσεις που τα τελευταία χρόνια απειλούν τη βιωσιμότητα της φιλελεύθερης δημοκρατίας[8]. Αυτού του είδους η κριτική, επομένως, δεν αμφισβητεί τη φιλελεύθερη δημοκρατία, αλλά αντιθέτως επιδιώκει την αναγέννησή της. Για να το θέσω πιο πρακτικά: Παρά την εντύπωση περί του αντιθέτου, το είδος της κριτικής που ασκείται από τις εναλλακτικές αυτές προσεγγίσεις δεν πρέπει απαραιτήτως να εκλαμβάνεται ως έκκληση για δραστικό περιορισμό, ή ακόμα και κατάργηση, του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων –μολονότι οπωσδήποτε συνιστά μιαν έκκληση για μεγαλύτερο δικαστικό αυτοπεριορισμό.
Και οι τρεις εναλλακτικές προσεγγίσεις –λαϊκιστικός, λαϊκός και πολιτικός συνταγματισμός– υπήρξαν ανεπιτυχείς, τουλάχιστον με την έννοια ότι απέτυχαν να αναμορφώσουν τον κυρίαρχο συνταγματικό λόγο ή, το σημαντικότερο, να αναστρέψουν την παγκόσμια τάση ενίσχυσης της δικαστικής εξουσίας. Παρόλ’ αυτά, θα ήταν λάθος να τις θεωρήσουμε εντελώς αποτυχημένες. Αυτό που πέτυχαν, ιδίως ο πολιτικός συνταγματισμός που είναι περισσότερο εδραιωμένος, δεν είναι αμελητέο. Επέστησαν την προσοχή σε υπαρκτές αδυναμίες και προβλήματα του κυρίαρχου προτύπου συνταγματισμού, που οδηγούν σε απογοήτευση των πολιτών και πολιτική απάθεια. Έδειξαν με τρόπο πειστικό ότι, πλάι στο νομολογημένο σύνταγμα όπως διαμορφώνεται στις δικαστικές αίθουσες, υπάρχει το νομοθετημένο σύνταγμα που παράγεται από την πολιτική[9] και αποτελεί τουλάχιστον ισότιμο μέρος του πραγματικού συντάγματος μιας χώρας[10]. Απέδειξαν επίσης ότι η αυξημένη λαϊκή συμμετοχή στον προσδιορισμό του νοήματος του συντάγματος και, άρα, ο εκδημοκρατισμός του συνταγματικού δικαίου και η ανταπόκρισή του σε κοινωνικά αιτήματα και ανάγκες είναι κρίσιμα για τη διαφύλαξη της αυθεντίας του συντάγματος. Κοντολογίς, το σώμα της επιστημονικής σκέψης που παρήγαγαν αυτές οι εναλλακτικές προσεγγίσεις, αν μη τι άλλο, ανέδειξε τη σημασία του δημοκρατικού συνταγματισμού στις φιλελεύθερες δημοκρατίες[11].
II. Λαϊκιστικός συνταγματισμός (Populist constitutionalism)
Η συντηρητική επανάσταση στις ΗΠΑ μετά το 1980 επέδρασε βαθιά στο αμερικανικό συνταγματικό δίκαιο. Αποτυπώθηκε κυρίως στην προσπάθεια ν’ αναστραφεί η προοδευτική νομολογία και γενικότερα η κληρονομιά του Ανώτατου Δικαστηρίου από τις δεκαετίες του 1960 και του 1970. Οι προοδευτικοί αντέδρασαν με διάφορους τρόπους[12]. Μεταξύ άλλων, αμφισβητώντας τη θεωρία της δικαστικής υπεροχής (judicial supremacy), σύμφωνα με την οποία τα δικαστήρια, και εν τέλει το Ανώτατο Δικαστήριο, είναι οι τελικοί και αυθεντικοί ερμηνευτές του συντάγματος. Ορισμένοι επισήμαναν ένα στοιχείο ελιτισμού στο συνταγματικό δίκαιο που παράγεται δικαστικά, όπως και τη στεγανότητά του απέναντι στις πεποιθήσεις και τις προσδοκίες των απλών ανθρώπων. Αυτού του είδους η κριτική επικεντρώνεται στις ιδέες της λαϊκής κυριαρχίας και της αυτοκυβέρνησης και εκφράζει μια προαντίληψη, που θα μπορούσε να αποκληθεί λαϊκιστική, ευμενή υπέρ της πολιτικής ενέργειας των απλών ανθρώπων[13].
Αυτό ακριβώς επισήμανε τη δεκαετία του 1990 ο καθηγητής νομικής στο Χάρβαρντ Richard Parker σ’ ένα μακροσκελές δοκίμιο με τον κάπως προκλητικό τίτλο «Ένα μανιφέστο συνταγματικού λαϊκισμού»[14]. Ο πυρήνας του συλλογισμού του είναι ότι «το συνταγματικό δίκαιο θα πρέπει εξίσου –ή και περισσότερο– να προάγει την αρχή της πλειοψηφίας όσο και να την περιορίζει»[15]. Αυτό βασίζεται, λέει ο Parker, σε «μια θεμελιώδη παραδοχή: ότι τη χώρα αυτή την κυβερνούν οι ‘κοινοί’ άνθρωποι, οι απλοί άνθρωποι –όχι οι ‘καλύτεροί’ τους, ούτε η αντίληψη κάποιου άλλου για τους υποτιθέμενους ‘καλύτερους εαυτούς’ τους»[16]. Λίγο αργότερα, σε παρεμφερή τόνο και σ’ ένα εξίσου μακροσκελές δοκίμιο, ο καθηγητής νομικής στο Γέηλ Jack Balkin διερεύνησε «τη σχέση της συνταγματικής θεωρίας με τις λαϊκές αντιλήψεις και τη λαϊκή κουλτούρα»[17]. Το συμπέρασμά του είναι αναμφίβολα μεταμοντέρνο, όπως και επικριτικό του ελιτισμού και του επαγγελματισμού. Ο λαϊκιστικός συνταγματισμός, λέει,
«απαιτεί οι ακαδημαϊκοί να συνειδητοποιήσουν τη θέση τους ως μέλη μιας ελίτ που η κουλτούρα και οι αξίες της τείνουν να διαμορφώνουν και ενίοτε να παραμορφώνουν την οπτική τους. Τους ζητά να έχουν μεγαλύτερη επίγνωση του πόσο πολιτισμικά επικαθορισμένη είναι η δραστηριότητα που ονομάζουμε συνταγματική θεωρία. Τους καλεί να εκτιμήσουν την εν δυνάμει αξία της λαϊκής κουλτούρας. … Ακριβώς όπως η κριτική φυλετική θεωρία και ο φεμινισμός ζητούν από τους λευκούς και από τους άνδρες να αναγνωρίσουν και να απαρνηθούν τα προνόμια που έχουν ως λευκοί και ως άνδρες, έτσι και ο λαϊκισμός ζητά από τις ελίτ ν’ αναγνωρίσουν και ν’ απαρνηθούν τα προνόμια που έχουν ως μέλη μιας διακριτής κουλτούρας. Ειδικότερα, ο λαϊκισμός απαιτεί από τους καθηγητές του συνταγματικού δικαίου να απεμπολήσουν τα προνόμιά τους ως ακαδημαϊκοί. … Σε κάθε περίπτωση, σκοπός του λαϊκιστικού συνταγματισμού δεν είναι ο αντι-διανοουμενισμός ούτε η ακαδημαϊκή αυτο-απέχθεια. Αλλά η βαθύτερη και πληρέστερη κατανόηση του εαυτού μας και της θέσης μας στην ευρύτερη πολιτική κοινότητα. … Μέσα απ’ αυτή τη διαδικασία όλοι μας μπορούμε να ελπίζουμε ότι θα κατανοήσουμε καλύτερα τί πραγματικά σημαίνει η πίστη μας στη δημοκρατία –δηλαδή στην κυριαρχία του λαού»[18].
Προς το τέλος της δεκαετίας, αυτό το ρεύμα σκέψης κορυφώθηκε στην πιο επεξεργασμένη έκφρασή του: το βιβλίο του Mark Tushnet Taking the Constitution Away from the Courts («Να πάρουμε το σύνταγμα από τα δικαστήρια»), ένα βιβλίο για αυτό που ο συγγραφέας αποκαλεί λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο[19]. Ενώ διαβάζεται εύκολα, το βιβλίο δύσκολα συνοψίζεται. Αντί για κάποια «μεγάλη» θεωρία, ο Tushnet προσφέρει πλήθος παραδειγμάτων, τόσο αληθινά όσο και φανταστικά. Η γραφή του είναι διακριτική και υπαινικτική, αφήνει τα παραδείγματά του να μιλούν γι’ αυτόν. Το βιβλίο ξεκινά με το κεφάλαιο 1 «Ενάντια στη δικαστική υπεροχή»[20], κορυφώνεται στο κεφάλαιο 7 που τιτλοφορείται, κάπως προκλητικά, «Ενάντια στο δικαστικό έλεγχο»[21] και καταλήγει με το κεφάλαιο 8 «Λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο»[22]. Παρά την έντονη γλώσσα στους τίτλους των κεφαλαίων, η ανάλυση του Tushnet είναι στην πραγματικότητα πολύ πιο εκλεπτυσμένη και προσεκτική. Tο βιβλίο παραμένει βεβαίως μια πολεμική ενάντια στην, χαρακτηριστικά αμερικανική, θεωρία της δικαστικής υπεροχής, δηλαδή ενάντια στην ιδέα ότι το Σύνταγμα των ΗΠΑ σημαίνει αυτό που το Ανώτατο Δικαστήριο λέει ότι σημαίνει.
Ο Tushnet προωθεί το «σχέδιο», όπως το αποκαλεί[23], της ανάπτυξης ενός λαϊκιστικού συνταγματικού δικαίου ως μιαν εναλλακτική στη θεωρία της δικαστικής υπεροχής[24] ή, αλλιώς, στο «ελιτιστικό συνταγματικό δίκαιο που επικρατεί στη σύγχρονη νομική σκέψη»[25]. Η επιχειρηματολογία του είναι εμπειρική όσο και κανονιστική. Στο περιγραφικό επίπεδο, αυτό που λέει είναι ότι τείνουμε να υπερεκτιμούμε το ρόλο των δικαστηρίων στην τήρηση του συντάγματος, ενώ υποτιμούμε το ρόλο των πολιτικών οργάνων, ιδίως του Κογκρέσου[26]. Ίσως τελικά τα δικαστήρια να μην κάνουν τόσο καλή δουλειά στην ερμηνεία και εφαρμογή του συντάγματος όσο υποθέτουμε. Και ίσως το Κογκρέσο να τα έχει πάει καλύτερα απ’ όσο νομίζουμε στην αντιμετώπιση συνταγματικών ζητημάτων[27]. Ή, ίσως, να μην έχει κάνει τόσο καλή δουλειά ακριβώς επειδή έχει τη δυνατότητα να μεταθέτει στα δικαστήρια τα συνταγματικά ζητήματα –το πρόβλημα της δικαστικής διαθεσιμότητας (judicial overhang), όπως το αποκαλεί ο Tushnet[28]. Το επιχείρημά του λοιπόν είναι ότι το σύνταγμα δεν ερμηνεύεται μόνο στα δικαστήρια, αλλά και στο Κογκρέσο ή αλλού[29], και η δικαστική ερμηνεία συχνά αλληλεπιδρά με το σύνταγμα όπως ερμηνεύεται αλλού. «Αν η συνταγματική θεωρία θέλει να αποτυπώσει με ακρίβεια τη συνταγματική πρακτική», γράφει ο Tushnet, «οφείλει να λάβει υπόψη τον τρόπο με τον οποίον οι πολίτες επικαλούνται το σύνταγμα εκτός των δικαστηρίων»[30].
Ο τρόπος με τον οποίον επικαλούνται το σύνταγμα οι απλοί πολίτες –σε αντιδιαστολή προς τους νομικούς επαγγελματίες, δικαστές και δικηγόρους– βρίσκεται στην καρδιά μιας λαϊκιστικής πρόσληψης του συνταγματικού δικαίου. Το λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο, γράφει ο Tushnet, «βασίζεται στην ιδέα ότι όλοι μας οφείλουμε να συμμετέχουμε στην παραγωγή συνταγματικού δικαίου μέσα από τις ενέργειές μας στο πεδίο της πολιτικής»[31]. Κατά τούτο, επιμερίζει τη συνταγματική ευθύνη ευρέως σε όλους τους πολίτες[32], και όχι μόνο σε μια κάστα νομικών επαγγελματιών. Η προσέγγιση αυτή «αντιλαμβάνεται το συνταγματικό δίκαιο ως κάτι που βρίσκεται όχι στα χέρια δικηγόρων και δικαστών, αλλά στα χέρια των ίδιων των πολιτών»[33]. Αυτό βεβαίως το υποστήριξαν, όπως είδαμε, κι άλλοι πριν απ’ αυτόν[34]. Η ιδιαίτερη συμβολή του Tushnet έγκειται στο ότι γίνεται πολύ πιο συγκεκριμένος όσον αφορά τον τρόπο με τον οποίον οι πολίτες εμπλέκονται στη συνταγματική ερμηνεία. Δύο σημεία πρέπει να επισημανθούν εδώ.
Πρώτον, ο Tushnet προτείνει μια διάκριση ανάμεσα σ’ αυτό που αποκαλεί πυκνό και αραιό σύνταγμα[35]. Η διάκριση διατρέχει όλο το βιβλίο και έχει κεντρική θέση στην επιχειρηματολογία του. Το πυκνό σύνταγμα «περιέχει πολλές λεπτομερείς διατάξεις που περιγράφουν τον τρόπο με τον οποίον οργανώνεται το κυβερνητικό σύστημα», ενώ το αραιό σύνταγμα αναφέρεται στις «θεμελιώδεις εγγυήσεις ισότητας, ελευθερίας της έκφρασης και προσωπικής ελευθερίας»[36] –χονδρικά, τις αρχές που διατυπώνονται στη Διακήρυξη της Ανεξαρτησίας και το προοίμιο του Συντάγματος. Ενώ οι πολίτες –και το ίδιο ισχύει για τους αντιπροσώπους τους– είναι καταρχήν αδιάφοροι για τις τεχνικότητες του πυκνού συντάγματος, νοιάζονται πολύ για τις θεμελιώδεις αρχές του αραιού συντάγματος. Σημαντικό μέρος της πολιτικής περιστρέφεται γύρω από το πώς αυτές οι αρχές θα υλοποιηθούν με τον πιο πρόσφορο τρόπο και την επιλογή ανάμεσα σε ανταγωνιστικές αντιλήψεις, ακόμη και βαθιές διαφωνίες, ως προς το περιεχόμενό τους. Έτσι, η πολιτική –η τρέχουσα, καθημερινή πολιτική– μπορεί να αποτελέσει πεδίο συνταγματικών αντιπαραθέσεων ως προς το νόημα των θεμελιωδών συνταγματικών αρχών. Όποτε συμβαίνει αυτό, οι πολίτες, δια της συμμετοχής τους στην πολιτική, συμβάλλουν στον προσδιορισμό του νοήματος του συντάγματος, δηλαδή παράγουν συνταγματικό δίκαιο μ’ αυτή τη (λαϊκιστική) έννοια. «Το λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο αποκτά το περιεχόμενό του μέσα από συζητήσεις μεταξύ των πολιτών στα συνήθη πολιτικά φόρα», γράφει ο Tushnet[37]. Όμως «πολιτική δεν υπάρχει χωρίς πολιτικούς», σπεύδει να συμπληρώσει, «και οι πολιτικοί ηγέτες παίζουν σημαντικό ρόλο καθοδηγώντας τους πολίτες κατά τη διεξαγωγή αυτών των συζητήσεων»[38]. Ο σημαντικός ρόλος που ο Tushnet αναγνωρίζει στους πολιτικούς ηγέτες, δηλαδή τις πολιτικές ελίτ, διαφοροποιεί την πρόσληψή του περί λαϊκιστικού συνταγματικού δικαίου από εκείνη του Parker ή του Balkin. Ο αντι-ελιτισμός του Tushnet, επομένως, στρέφεται ιδίως κατά των δικαστικών και νομικών ελίτ.
Δεύτερον, ο Tushnet ισχυρίζεται –στο κανονιστικό πια επίπεδο– ότι «οι αντιπαραθέσεις γύρω από το νόημα του αραιού συντάγματος είναι καλύτερο να διεξάγονται από τους πολίτες στα συνήθη πολιτικά φόρα»[39]. Δεν υπάρχει κάποιος ιδιαίτερος λόγος να προτιμούμε τις δικαστικές ερμηνείες του αραιού συντάγματος από εκείνες των πολιτών ή των αντιπροσώπων τους. «Σε μια λαϊκιστική θεωρία του συνταγματικού δικαίου», γράφει, «η δικαστική ερμηνεία του συντάγματος δεν έχει κάποιο ιδιαίτερο κανονιστικό βάρος που πηγάζει από μόνο το γεγονός ότι προέρχεται από δικαστήρια»[40]. Το λαϊκιστικό –σε αντιδιαστολή προς το ελιτιστικό– συνταγματικό δίκαιο βασίζεται στην προσήλωση στη δημοκρατία, που αποτελεί και η ίδια ουσιώδες τμήμα του αραιού συντάγματος[41]. Αυτό σημαίνει ότι, όποτε οι πολίτες έχουν ισχυρή άποψη για το νόημα του αραιού συντάγματος κι έχουν την ευκαιρία να την εκφράσουν μέσω της πολιτικής, τότε οφείλουμε να λάβουμε σοβαρά υπόψη την άποψή τους. Στην περίπτωση αυτή, οι πολίτες «μπορούν να αγνοούν αυτά που τα δικαστήρια λένε για το σύνταγμα, αρκεί να προτείνουν οι ίδιοι υποστηρίξιμες ερμηνείες του αραιού συντάγματος»[42]. Το λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο απορρίπτει την ιδέα ότι «σύνταγμα είναι αυτό που λέει μια πλειοψηφία του Ανώτατου Δικαστηρίου» και θα προτιμούσε το σύνταγμα να είναι «αυτό που λέει μια πλειοψηφία του Κογκρέσου»[43]. Με άλλα λόγια, «εστιάζει στη δημοκρατική και νομοθετική ευθύνη για την τήρηση του αραιού συντάγματος»[44].
Υπάρχει ένα πρόσθετο εμπειρικό επιχείρημα που υποστηρίζει τον κανονιστικό ισχυρισμό του Tushnet. Κάπως σχηματικά, το επιχείρημα είναι ότι, αν εξετάσουμε τη νομολογία σε βάθος χρόνου, θα διαπιστώσουμε ότι τα δικαστήρια τείνουν να ακολουθούν τους εκλογικούς κύκλους και δεν επιβεβαιώνεται η εικόνα που η κρατούσα αντίληψη συνταγματικού δικαίου έχει διαπλάσει γι’ αυτά ως αντι-πλειοψηφικούς (counter-majoritarian) θεσμούς. «Αν εξετάσουμε το δικαστικό έλεγχο στην πορεία της ιστορίας των ΗΠΑ, θα διαπιστώσουμε ότι τα δικαστήρια κατά κανόνα εναρμονίζονται λίγο ή πολύ μ’ αυτό που θέλει ο κυρίαρχος σε εθνικό επίπεδο πολιτικός συνασπισμός», γράφει ο Tushnet[45], προσφέροντας πλήθος στοιχείων που υποστηρίζουν το συμπέρασμά του[46]. Έτσι, η συνολική επίπτωση του δικαστικού ελέγχου υπήρξε τελικά μάλλον μικρή. Στην πραγματικότητα, ο θεσμός έχει μικρότερη σημασία απ’ όσο συνήθως υποθέτουμε.
Η διαπίστωση αυτή επιτρέπει στον Tushnet το «διανοητικό πείραμα», όπως το αποκαλεί[47], της κατάργησης του δικαστικού ελέγχου[48]. Τί θα συνέβαινε άραγε, αναρωτιέται, αν εξέλιπε ο θεσμός του δικαστικού ελέγχου; Θα ήταν πολύ διαφορετικά τα πράγματα για την κοινωνία ή για τις ελευθερίες των Αμερικανών; Απαντά απερίφραστα: «Τα πράγματα δεν θα ήταν πολύ διαφορετικά είτε υπάρχει δικαστικός έλεγχος είτε όχι»[49]. Το μόνο αποτέλεσμα που αναμφισβήτητα θα είχε η κατάργησή του είναι ότι «όλες οι συνταγματικές αποφάσεις θα επέστρεφαν στον πολιτικά δρώντα λαό. Το λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο θα ήταν το μόνο που θα υπήρχε»[50]. Όσο τολμηρός κι αν ακούγεται ο ισχυρισμός, πάντως δεν είναι παράλογος. Χώρες όπως η Μεγάλη Βρετανία ή οι Κάτω Χώρες είναι φιλελεύθερες δημοκρατίες που αποδεικνύουν ότι «είναι δυνατόν να διαμορφωθούν συστήματα όπου η κυβερνητική εξουσία έχει περιορισμένες εξουσίες και τα ατομικά δικαιώματα προστατεύονται, χωρίς να υπάρχει δικαστικός έλεγχος αμερικανικού τύπου»[51]. Άλλωστε, αν τα δικαστήρια απωλέσουν την εξουσία να ελέγχουν δικαστικά τη νομοθεσία, «δεν σημαίνει ότι εκλείπει η δικαστική προστασία των δικαιωμάτων»[52]. Απλώς δεν θα ακυρώνονται πλέον νόμοι. Αυτό όμως δεν εμποδίζει τον εντατικό έλεγχο της διοικητικής δράσης που περιορίζει ατομικά δικαιώματα. Ενώ θα εξακολουθήσει να ελέγχεται η τήρηση των νομοθετικών δικαιωμάτων, τα οποία «μπορεί να είναι εξίσου εμπνευσμένα όσο και τα συνταγματικά, και ενίοτε ακόμη περισσότερο»[53].
Το να συζητάμε για το σύνταγμα και τα συνταγματικά δικαιώματα χωρίς τα δικαστήρια και το δικαστικό έλεγχο, καταλήγει ο Tushnet, μας επιτρέπει ν’ αναλάβουμε έναν «ενεργό ρόλο στη διάπλαση των συνταγματικών δικαιωμάτων χωρίς να εξαρτόμαστε από τα δικαστήρια για να μας σώσουν από τον εαυτό μας»[54]. Το λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο, επομένως, «επιστρέφει το συνταγματικό δίκαιο στους πολιτικά δρώντες πολίτες»[55]. Δεν θά ’πρεπε να μας τρομάζει αυτή η προοπτική, αν αναγνωρίσουμε ότι «το σύνταγμα ανήκει σε όλους μας συλλογικά, όπως δρούμε σε πολιτικό διάλογο μεταξύ μας –είτε στους δρόμους, στα εκλογικά τμήματα ή σε νομοθετικά σώματα ως αντιπρόσωποι άλλων»[56]. Το αραιό σύνταγμα, καθώς περιορίζεται στις θεμελιώδεις αρχές της Διακήρυξης της Ανεξαρτησίας και του προοιμίου του Συντάγματος, έχει το πλεονέκτημα ότι «αφήνει ένα μεγάλο εύρος ζητημάτων ανοικτά προς επίλυση μέσω πολιτικού διαλόγου στη βάση αρχών»[57]. Έτσι, ο Tushnet κλείνει το βιβλίο με τα εξής λόγια:
«Το λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο δεν προδικάζει την κατάληξη των πολιτικών αντιπαραθέσεων ούτε υπαγορεύει συγκεκριμένες δημόσιες πολιτικές. Μας δίνει απλώς μια κατεύθυνση όταν σκεφτόμαστε και συζητάμε προς τα πού οφείλει να πάει η χώρα μας. … Οι υποστηρικτές του λαϊκιστικού συνταγματισμού πιστεύουν ότι οι πολίτες θα πρέπει να συμμετέχουν στη διαμόρφωση του συνταγματικού δικαίου πιο άμεσα και πιο ανοικτά. Η Διακήρυξη της Ανεξαρτησίας και το προοίμιο του Συντάγματος μάς δίνουν αυτή την ευκαιρία. Όπως είπε ο Λίκνολν, το Σύνταγμα ανήκει στους πολίτες. Ίσως είναι ώρα να το διεκδικήσουμε από τα δικαστήρια»[58].
Μπορούμε να φανταστούμε πόσο σοκαριστική θα φάνηκε στους υπέρμαχους της συνταγματικής ορθοδοξίας η σκέψη του Tushnet για κατάργηση του δικαστικού ελέγχου. Όπως όμως προσπάθησα να δείξω, το βιβλίο του περιέχει πολύ περισσότερα απ’ αυτή την προκλητική ιδέα, για την οποίαν ο ίδιος ο Tushnet αναγνωρίζει ότι δεν είναι τίποτε παραπάνω από ένα διανοητικό πείραμα. «Εναντίον της δικαστικής υπεροχής» είναι το κεντρικό μήνυμα του βιβλίου –όχι «εναντίον του δικαστικού ελέγχου». Παρόλα αυτά, φαίνεται πως και μόνον η ιδέα της αμφισβήτησης του δικαστικού ελέγχου τρόμαξε τους συνταγματολόγους. Έτσι, παρά τις θετικές κριτικές[59], το πρωτοποριακό έργο του Tushnet δε βρήκε πολλούς υποστηρικτές ή έστω συμπαθούντες. Ο όρος «λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο», και ευρύτερα «λαϊκιστικός συνταγματισμός», απέτυχε να καθιερωθεί στη συνταγματολογική συζήτηση. Περιέπεσε σε αχρησία λίγα χρόνια μετά την έκδοση του βιβλίου, καθώς αντικαταστάθηκε, όπως θα δούμε[60], από τον όρο «λαϊκός συνταγματισμός». Τα τελευταία χρόνια, άλλωστε, τον όρο «λαϊκιστικός συνταγματισμός» τον οικειοποιήθηκαν μελετητές του λαϊκισμού από το χώρο των κοινωνικών και πολιτικών επιστημών, προκειμένου να κατονομάσουν ένα αρκετά διαφορετικό –αν και όχι τελείως άσχετο[61]– φαινόμενο: το συνταγματικό λόγο και συνταγματική πρακτική λαϊκιστικών κινημάτων, κομμάτων και ηγετών[62].
Κατά συνέπεια, τουλάχιστον ορολογικά, ο λαϊκιστικός συνταγματισμός όπως προτάθηκε από προοδευτικούς Αμερικανούς συνταγματολόγους κατά τη δεκαετία του 1990 έχει προ πολλού εκλείψει. Από την άποψη αυτή, η πρώτη απόπειρα να αμφισβητηθεί το κυρίαρχο πρότυπο συνταγματισμού υπήρξε ανεπιτυχής.
III. Λαϊκός συνταγματισμός (Popular constitutionalism)
Ήδη από τα τέλη της δεκαετίας του 1990, στο απόγειο της επιστημονικής συζήτησης για το λαϊκιστικό συνταγματισμό, ο όρος «λαϊκιστικός» είχε αρχίσει να αποκτά μιαν αρνητική έννοια, τόσο στον επιστημονικό λόγο όσο και στην κοινή γνώμη[63]. Ο Larry Kramer, στο μείζον έργο του The People Themselves[64], σκέφτηκε μιαν ορολογικά προτιμότερη εναλλακτική: λαϊκός συνταγματισμός[65]. Στον υπότιτλο του βιβλίου αντιπαραθέτει λαϊκό συνταγματισμό και δικαστικό έλεγχο[66]. Ωστόσο, σε αντίθεση με τον Tushnet δεν αμφισβητεί το δικαστικό έλεγχο καθαυτόν. «Ο λαϊκός συνταγματισμός απορρίπτει μόνο την ιδέα της δικαστικής υπεροχής», εξηγεί ο Kramer, καθησυχάζοντας ότι «δεν προτείνει τον αποκλεισμό των δικαστηρίων από τις διαδικασίες επίλυσης συνταγματικών διαφορών»[67]. Αυτό γίνεται εμφανές προς το μέσο του βιβλίου, αν αντιπαραβάλουμε τα κεφάλαια 4 («Αποδοχή του δικαστικού ελέγχου»)[68] και 5 («Απόρριψη της δικαστικής υπεροχής»)[69], και επιβεβαιώνεται στον επίλογο («Δικαστικός έλεγχος χωρίς δικαστική υπεροχή»)[70].
Το βιβλίο είναι μια συναρπαστική μελέτη της συνταγματικής ιστορίας των ΗΠΑ από την περίοδο της επανάστασης μέχρι το γύρισμα του εικοστού πρώτου αιώνα. Η υπόθεση εργασίας του Kramer είναι ότι στο μεγαλύτερο μέρος της αμερικανικής ιστορίας ο λαϊκός συνταγματισμός συνυπήρχε με το δικαστικό έλεγχο των νόμων, επί του οποίου πάντοτε υπερίσχυε, μέχρι το τέλος του εικοστού αιώνα, οπότε η σχεδόν απόλυτη επικράτηση του δικαστικού ελέγχου επί του λαϊκού συνταγματισμού οδήγησε σ’ αυτό που αποκλήθηκε δικαστική υπεροχή. Ο λαϊκός συνταγματισμός αναφέρεται στο ρόλο που έχουν οι πολίτες στην εφαρμογή του συντάγματος και τον προσδιορισμό του νοήματος του συντάγματος. Στην πιο καθαρή μορφή του εννοεί την «ενεργή κυριαρχία του λαού επί του συντάγματος»[71]. Από την άλλη πλευρά, η δικαστική υπεροχή αναφέρεται στη γνώριμη θεωρία ότι τα δικαστήρια, και τελικά το Ανώτατο Δικαστήριο, είναι οι τελικοί και αυθεντικοί ερμηνευτές του συντάγματος.
Όπως και ο Tushnet πριν απ’ αυτόν, ο Kramer συνδυάζει τόσο εμπειρικά όσο και κανονιστικά επιχειρήματα. Στο περιγραφικό επίπεδο ισχυρίζεται ότι κατά το μεγαλύτερο μέρος της ιστορίας του «ο αμερικανικός συνταγματισμός επιφύλασσε στους απλούς πολίτες έναν κεντρικό και ουσιώδη ρόλο στην εφαρμογή του συντάγματός τους»[72]. Το βιβλίο μνημονεύει πολυάριθμα ιστορικά συμβάντα που υποστηρίζουν τον ισχυρισμό αυτόν. Ξανά όπως ο Tushnet, ο Kramer δεν κάνει «μεγάλη» θεωρία και προτιμά τα ιστορικά παραδείγματα παρά τους αναλυτικούς ορισμούς και τις εννοιολογικές διακρίσεις[73]. Παρόλ’ αυτά, διατυπώνει ένα σημαντικό κανονιστικό επιχείρημα, που έχει να κάνει με μιαν ιδιαίτερη πρόσληψη της διάκρισης του θεμελιώδους από το κοινό δίκαιο. Η διάκριση αυτή είναι τόσο κεντρικής σημασίας για τον Kramer όσο και η διάκριση μεταξύ πυκνού και αραιού συντάγματος για τον Tushnet. Το επιχείρημά του έχει ως εξής:
Στις μέρες μας τείνουμε να αντιλαμβανόμαστε το σύνταγμα ως θεμελιώδες δίκαιο με την έννοια ότι είναι υπέρτερο μεν, αλλά πάντως δίκαιο, η λειτουργία του οποίου δεν είναι ποιοτικά διαφορετική από αυτή του κοινού δικαίου. Οι Αμερικανοί στην περίοδο της επανάστασης αντιλαμβάνονταν το θεμελιώδες δίκαιο με μια λειτουργία τόσο διακριτή από το κοινό δίκαιο που κατέληγε να ένα διαφορετικό, ιδιαίτερο είδος δικαίου, το οποίο θα μπορούσε να αποκληθεί «λαϊκό δίκαιο»[74]. Ενώ το κοινό δίκαιο είναι «δίκαιο που θεσπίζεται από το κυβερνητικό σύστημα για να ρυθμιστούν και να περιοριστούν οι πολίτες», το θεμελιώδες δίκαιο είναι «δίκαιο που θεσπίζουν οι πολίτες για να ρυθμίσουν και να περιορίσουν το κυβερνητικό σύστημα»[75]. Έτσι, ενώ οι κρατικοί αξιωματούχοι και τελικά τα δικαστήρια είναι οι αυθεντικοί ερμηνευτές του κοινού δικαίου, δεν συμβαίνει το ίδιο με το θεμελιώδες δίκαιο, που δεν μπορεί να ερμηνεύεται αυθεντικά από αυτά τα ίδια πρόσωπα –τους κρατικούς αξιωματούχους– τη συμπεριφορά των οποίων υποτίθεται ότι ρυθμίζει. Αυθεντικοί ερμηνευτές του θεμελιώδους δικαίου είναι, αντιθέτως, οι πολίτες. Ο θεμελιώδης χαρακτήρας του έγκειται ακριβώς στην υπέρτερη αυθεντία που έχουν οι πολίτες επ’ αυτού[76]. Ο λαϊκός συνταγματισμός, επομένως, έχει να κάνει με «την ερμηνευτική αυθεντία των πολιτών –τον ενεργό έλεγχό τους επί του νοήματος και της τήρησης του συντάγματός τους»[77]. Σ’ αυτή την «αναστροφή της ερμηνευτικής αυθεντίας», η οποία διαφοροποιεί το σύνταγμα από το κοινό δίκαιο, αποτυπώνεται χαρακτηριστικά ο λαϊκός συνταγματισμός[78].
Η πεποίθηση ότι οι πολίτες έχουν την τελική αυθεντία να επιλύουν συνταγματικές διαφωνίες βασίζεται στην παραδοχή ότι οι πολίτες μπορούν να δρουν «ως ένα συλλογικό σώμα ικανό για ανεξάρτητη δράση και έκφραση[79]. Το ερώτημα βέβαια είναι: πώς; Οι πολίτες, απαντά ο Kramer, εφαρμόζουν το σύνταγμα μέσω της πολιτικής και εντός του πολιτικού συστήματος, «ενεργώντας δια των αντιπροσώπων τους στα όργανα του κράτους ή σε αντιπαράθεση μαζί τους»[80], χρησιμοποιώντας αυτό που αποκαλεί «νομικο-πολιτικά» μέσα[81]. Αυτά μπορούν να πάρουν διάφορες μορφές. Οι πολίτες μπορούν να δρουν άμεσα, ασκώντας, πρώτα και κύρια, το δικαίωμα της ψήφου, όπως επίσης τα δικαιώματα της αναφοράς και της συνάθροισης, αλλά και πιο δραστικές μορφές λαϊκής αντιπολίτευσης, όπως διαδηλώσεις ή ακόμα, τουλάχιστον σε παλαιότερες εποχές, βίαια επεισόδια οχλοκρατίας (mobbing)[82]. Περαιτέρω, οι πολίτες μπορεί να δρουν εμμέσως, δια των αιρετών αντιπροσώπων τους στη νομοθετική και εκτελεστική εξουσία[83]. Και βεβαίως μπορούν επίσης να δρουν μέσω των δικαστηρίων. Ο λαϊκός συνταγματισμός δεν είναι ασύμβατος με το δικαστικό έλεγχο της νομοθεσίας. Απλώς εκλαμβάνει ότι τα δικαστήρια ενεργούν «ως αντιπρόσωποι των πολιτών και με σκοπό να αποκαταστήσουν και να επαυξήσουν το λαϊκό έλεγχο επί της ερμηνείας και εφαρμογής του συνταγματικού δικαίου»[84]. Όταν τα δικαστήρια αρνούνται να εφαρμόσουν έναν αντισυνταγματικό νόμο, «ενεργούν για λογαριασμό των πολιτών», κι αυτό που πράττουν δεν είναι μια συνήθης πράξη ερμηνείας του δικαίου, αλλά μάλλον «μια ‘νομικο-πολιτική’ πράξη αντίστασης»[85]. Σημειωτέον, αυτό σημαίνει ότι τα δικαστήρια μόνο τότε μπορούν να αρνηθούν να εφαρμόσουν ένα νόμο, όταν η αντισυνταγματικότητά του είναι «βέβαιη πέραν κάθε αμφιβολίας»[86]. Ο δικαστικός αυτοπεριορισμός, επομένως, είναι ένας μηχανισμός ενσωματωμένος στο λαϊκό συνταγματισμό, που επιβάλλει στα δικαστήρια να ασκούν την εξουσία του δικαστικού ελέγχου με μεγάλη περίσκεψη και φειδώ.
Ο Kramer υποστηρίζει ότι ο λαϊκός συνταγματισμός υπήρξε η «κρατούσα δημόσια αντίληψη»[87], σίγουρα στην περίοδο της επανάστασης, αλλά επίσης κατά το μεγαλύτερο μέρος της αμερικανικής ιστορίας. Καθώς όμως σχεδόν εξαρχής αμφισβητήθηκε από αντίθετες αντιλήψεις, σταδιακά επήλθε μια μεταβολή. Σε μια διάσημη αποστροφή ενός λόγου του από το 1937 ο πρόεδρος Φραγκλίνος Ρούζβελτ είπε ότι το Σύνταγμα των ΗΠΑ είναι «ένα ερασιτεχνικό έγγραφο, και όχι μια δικηγορική σύμβαση». Αναγνώρισε ότι «επί εκατόν πενήντα χρόνια είχαμε μιαν ατέρμονη διαμάχη ανάμεσα σε όσους θέλουν να διατηρήσουν αυτή την ευρεία ιστορική αντίληψη για το Σύνταγμα ως εγχειρίδιο διακυβέρνησης για ερασιτέχνες και εκείνους που θα ήθελαν να το συρρικνώσουν σε μια δικηγορική σύμβαση». Κατέληξε όμως πως, «κάθε φορά που οι νομικιστικές ερμηνείες συγκρούονταν με την κρατούσα αντίληψη για μεγάλες δημόσιες πολιτικές σε εθνικό επίπεδο, τελικά οι πολίτες και το Κογκρέσο κατάφερναν να επιβληθούν»[88]. Είναι σαφώς πως αυτό δεν ισχύει πλέον.
Η μεταβολή έγκειται σ’ αυτό που ο Kramer περιγράφει ως την «αφομοίωση του θεμελιώδους δικαίου από το κοινό δίκαιο»[89] ή την «εννοιολογική απορρόφηση του συντάγματος στο κοινό δίκαιο»[90]. Το σύνταγμα φαίνεται πως έχασε την ιδιαίτερη ταυτότητά του ως ένα διαφορετικό είδος λαϊκού δικαίου και σταδιακά μετατράπηκε σε «κανονικό» δίκαιο, που δεν διαφέρει ουσιωδώς από το κοινό δίκαιο, «δηλαδή το είδος του δικαίου η διαχείριση του οποίου γίνεται κατά κανόνα μέσω της δικαστικής επίλυσης διαφορών και της δικαστικής ερμηνείας»[91]. Θα μπορούσαμε να πούμε ότι «το σύνταγμα» σταδιακά μετατράπηκε σε «συνταγματικό δίκαιο»[92]. Αυτή η «αργόσυρτη, ασυνείδητη διαδικασία δια της οποίας το συνταγματικό δίκαιο μεταπλάστηκε σε ένα είδος κοινού δικαίου»[93] είχε μια κεφαλαιώδους σημασίας συνέπεια. Σήμαινε ότι, όπως το κοινό δίκαιο, έτσι και το σύνταγμα «επαφίεται σε δικηγόρους και δικαστές», ότι «τα δικαστήρια είναι κατεξοχήν υπεύθυνα για τη συνταγματική ερμηνεία» και ότι «η κρίση τους οφείλει να θεωρείται οριστική»[94]. Ο Kramer περιγράφει μια διαδικασία αποπολιτικοποίησης και επαγγελματοποίησης του συντάγματος, με την έννοια ότι κατέληξε να ερμηνεύεται με τις κοινές δικαιικές μεθόδους και ότι υπεύθυνοι για την ερμηνεία του κατέληξαν να είναι προεχόντως οι νομικοί επαγγελματίες και, τελικά, τα δικαστήρια. Όλα αυτά οδήγησαν στην επικράτηση της θεωρίας της δικαστικής υπεροχής, δηλαδή «της πεποίθησης ότι τα ομοσπονδιακά δικαστήρια είναι κυρίως, και τελικά, υπεύθυνα για το δίκαιο του συντάγματος»[95].
Μια περισσότερο ανεπαίσθητη, αλλά πιο βαθιά, μεταβολή συντελέστηκε πίσω από την αφομοίωση του συντάγματος στο κοινό δίκαιο: μια μεταβολή στην αντίληψη περί λαϊκής κυριαρχίας. Για τους υποστηρικτές του λαϊκού συνταγματισμού, στη συνταγματική δημοκρατία ο λαός είναι διαρκώς παρών, διατηρώντας ενεργή την κυριαρχία του επί του συντάγματός του. Ο λαός, με άλλα λόγια, δεν περιορίζεται να ενεργεί ως συντακτική εξουσία (για να αποσυρθεί στο παρασκήνιο μετά την άσκησή της) αλλά συνεχίζει καθημερινά να διαμορφώνει μέσω της πολιτικής τον τρόπο με τον οποίον οι συντεταγμένες εξουσίες εφαρμόζουν και ερμηνεύουν το σύνταγμα. Για τους υποστηρικτές της δικαστικής υπεροχής, από την άλλη, η λαϊκή κυριαρχία εκφράζεται μόνο στις σπάνιες στιγμές της συνταγματογένεσης, όταν ο λαός ενεργεί ως συντακτική εξουσία, ενώ «κατά τα λοιπά είναι είτε απών είτε παρών μόνον ως αφαίρεση»[96]. Μόλις περαιωθεί η άσκηση συντακτικής εξουσίας και θεσπιστεί σύνταγμα, ο λαός πρακτικά εξαφανίζεται. «Η θέσπιση συντάγματος το καθιστά ‘νόμο’, αλλά επίσης το μεταβιβάζει στα χέρια κρατικών αξιωματούχων (ιδίως δικαστών) οι οποίοι αναλαμβάνουν την ευθύνη για την ερμηνεία και την τήρησή του», εξηγεί ο Kramer[97]. Ενώ επομένως οι υποστηρικτές του λαϊκού συνταγματισμού αποδέχονται το δικαστικό έλεγχο «πρωτίστως ως ένα μηχανισμό για την προστασία των πολιτών από τους κυβερνώντες», οι υπέρμαχοι της δικαστικής υπεροχής τον αντιλαμβάνονται «πρώτα και κύρια ως ένα μέσο για την προστασία του συντάγματος από τους πολίτες»[98].
Αυτό είναι το ισχυρότερο κανονιστικό επιχείρημα που διατυπώνει ο Kramer και μ’ αυτό κλείνει το βιβλίο του. Εκφράζει την απογοήτευσή του για το «δικαστικό μονοπώλιο στη συνταγματική ερμηνεία»[99], κάτι που σημαίνει ότι υπεύθυνοι για το σύνταγμα δεν είναι πλέον οι πολίτες, αλλά μια «ελίτ νομικών»[100]. Κατακρίνει τον αντιδημοκρατικό χαρακτήρα της θεωρίας της δικαστικής υπεροχής[101], αποκαλώντας τους υποστηρικτές της «αριστοκράτες της εποχής μας»[102]. Και καλεί τους Αμερικανούς να ανακτήσουν το σύνταγμά τους ως «ένα εγχειρίδιο διακυβέρνησης για ερασιτέχνες» αντί για «μια δικηγορική σύμβαση», επιμένοντας ότι «το Ανώτατο Δικαστήριο είναι υπηρέτης μας κι όχι αφέντης»[103]. Η φράση με την οποίαν ο Kramer κλείνει το τελευταίο κεφάλαιο του βιβλίου είναι: «Το Ανώτατο Δικαστήριο δεν είναι η ανώτατη αυθεντία στη χώρα για το συνταγματικό δίκαιο. Εμείς είμαστε»[104].
Πόσο διαφορετικός είναι ο λαϊκός συνταγματισμός του Kramer από το λαϊκιστικό συνταγματισμό του Tushnet; Σημειωτέον ότι ο Tushnet ήταν από τους πρώτους που υιοθέτησαν τον όρο που πρότεινε ο Kramer[105], αναγνωρίζοντας ότι είναι καλύτερος από το δικό του[106], και ακολούθως συνέβαλε ενεργά στη βιβλιογραφία για το λαϊκό συνταγματισμό[107]. Παρόλα αυτά, υπάρχει μια όχι και τόσο αμελητέα διαφορά στις προσεγγίσεις τους, η οποία καλό είναι να μη συγκαλύπτεται από το ότι κατέληξαν να χρησιμοποιούν κοινή ορολογία. Ο λαϊκός συνταγματισμός του Kramer εμφανίζεται την ίδια στιγμή στενότερος (ή πιο μετριοπαθής) και ευρύτερος (ή πιο ριζοσπαστικός) από το λαϊκιστικό συνταγματισμό του Tushnet. Είναι στενότερος διότι, σε αντίθεση με τον Tushnet, ο Kramer προσέχει να μη δώσει την εντύπωση ότι αμφισβητεί το δικαστικό έλεγχο ως τέτοιον. Ταυτόχρονα, είναι ευρύτερος διότι ο Kramer δίνει ενίοτε την εντύπωση ότι είναι περισσότερο λαϊκιστής από τον Tushnet[108], δείχνοντας να προτιμά την άμεση, μη διαμεσολαβημένη λαϊκή δράση από την έμμεση συμμετοχή στην πολιτική δια του αντιπροσωπευτικού συστήματος. Παρότι, όπως μόλις είδαμε, αυτό δεν είναι απολύτως ακριβές, ενδέχεται, ακριβώς λόγω αυτής της παρεξήγησης, να έπεσε θύμα της ίδιας της ρητορικής του και, ιδίως, της ρητορικής των πολυάριθμων ιστορικών πηγών που μνημονεύει[109]. Όπως λανθασμένα θεωρήθηκε ότι ο Tushnet κηρύσσει πόλεμο στο δικαστικό έλεγχο (κάτι που δεν κάνει), έτσι και ο Kramer λανθασμένα θεωρήθηκε ότι δικαιολογεί τη λαϊκή αντίσταση που μπορεί να φτάνει μέχρι και στην οχλοκρατία (κάτι που επίσης δεν κάνει)[110]. Παρά ταύτα, ενώ ο Tushnet επιμένει ότι αναφέρεται στη συνήθη πολιτική δράση των πολιτών, ο Kramer δίνει ενίοτε την εντύπωση ότι αναφέρεται στους πολίτες στους δρόμους.
Ο Tushnet ανταποκρίθηκε αναπροσανατολίζοντας τη συζήτηση για το λαϊκό συνταγματισμό σε μια κατεύθυνση εγγύτερη στο προηγούμενο σχέδιό του περί λαϊκιστικού συνταγματισμού. Έτσι, ενώ αναγνωρίζει ότι η ορολογία του Kramer βελτιώνει τη δική του, επισημαίνει ότι «οδήγησε σε παρεξηγήσεις», καθώς «κάποιοι μπορεί να εκλάβουν το λαϊκό συνταγματισμό … ως μιαν έκκληση για διεξαγωγή δημοψηφισμάτων για πολλά ζητήματα … ή για μια δημοψηφισματική δημοκρατία». Για τον Tushnet, ωστόσο, «ο λαϊκός συνταγματισμός είναι μια πρακτική πλήρως ενσωματωμένη στις δομές της συνήθους πολιτικής αντιπαράθεσης»[111]. Γι’ αυτό και υπογραμμίζει τις θεσμικές και οργανωτικές διαστάσεις του, όπως λειτουργεί εντός του πολιτικού, και πρωτίστως του κομματικού, συστήματος. Επιμένει ότι οι λαϊκές αντιλήψεις για τα συνταγματικά ζητήματα «εκφράζονται εντός του πλαισίου των πολιτικών θεσμών», δεδομένου ότι η πολιτική λειτουργεί «εντός και δια των θεσμών»[112]. Και σημειώνει ότι η έκφραση της λαϊκής βούλησης επί συνταγματικών ζητημάτων προϋποθέτει οργάνωση, είτε «εντός του πολιτικού [ενν. κομματικού] συστήματος, ως τάση εντός ενός υφιστάμενου κόμματος ή ως ένα ‘τρίτο’ κόμμα», είτε «εκτός του κομματικού συστήματος, στα κοινωνικά κινήματα ή σε αυτό που πλέον συνηθίζουμε να αποκαλούμε ‘κοινωνία των πολιτών’»[113]. Σε κάθε περίπτωση, ο Tushnet αντιδιαστέλλει το λαϊκό συνταγματισμό με αυτό που αποκαλεί «‘επαγγελματικό’ συνταγματισμό» ή «το συνταγματικό δίκαιο των πολιτικών ελίτ»[114].
Ο λαϊκός συνταγματικός του Kramer δέχθηκε αρκετή κριτική, αλλά επίσης προσέλκυσε αρκετούς υποστηρικτές[115]. Η απήχηση που βρήκε μεταξύ των συνταγματολόγων υπήρξε τέτοια, ώστε δεν θα ήταν μεγάλη υπερβολή να κάνουμε λόγο για ένα «κίνημα λαϊκού συνταγματισμού»[116]. Οι περισσότεροι υποστηρικτές του εκφράζουν αντι-επαγγελματικά και αντι-ελιτιστικά συναισθήματα παρόμοια με αυτά των Kramer και Tushnet, αν και ίσως σε διαφορετικό βαθμό[117]. Πέραν αυτού, όμως, υπάρχουν ουσιώδεις διαφορές ανάμεσα στις ποικίλες προσεγγίσεις των διαφόρων τάσεων λαϊκού συνταγματισμού[118]. Φαίνεται ότι ο λαϊκός συνταγματισμός έπεσε θύμα της ίδιας του της επιτυχίας. Τόσο πολύ, που ορισμένοι φτάνουν στο σημείο να ισχυρίζονται ότι κατέληξε να σημαίνει τόσα πολλά διαφορετικά πράγματα, ώστε να κινδυνεύει να απομείνει μια συνθηματική φράση χωρίς συγκεκριμένο περιεχόμενο[119]. Παρότι εμφανώς υπερβολική, η κριτική αυτή είναι βάσιμη τουλάχιστον κατά το ότι είναι πολύ δύσκολο να δοθεί ένας γενικά αποδεκτός ορισμός του λαϊκού συνταγματισμού[120]. Εξίσου σαφές είναι ωστόσο ότι, αν μη τι άλλο, ο λαϊκός συνταγματισμός είναι τουλάχιστον μια κριτική της θεωρίας της δικαστικής υπεροχής[121].
IV. Πολιτικός συνταγματισμός (Political constitutionalism)
Περίπου την ίδια εποχή, γύρω στα μέσα της πρώτης δεκαετίας του αιώνα, και ενώ ο λαϊκός συνταγματισμός κέρδιζε έδαφος στις ΗΠΑ, οι συνταγματολόγοι στο Ηνωμένο Βασίλειο ανακάλυπταν εκ νέου την παλιά βρετανική έννοια του «πολιτικού συντάγματος»[122]. Διάφορες συνταγματικές εξελίξεις κατά τις προηγούμενες δεκαετίες είχαν συμβάλει στη σχετικοποίηση της αρχής της κυριαρχίας του κοινοβουλίου και τη σημαντική ενίσχυση της δικαστικής εξουσίας: η υπεροχή του δικαίου, επομένως και του Δικαστηρίου, της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο εξελισσόμενος ακτιβισμός του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και, το πιο σημαντικό απ’ όλα, ο νόμος για τα ανθρώπινα δικαιώματα (Human Rights Act) του 1998, που έδωσε στα βρετανικά δικαστήρια την εξουσία να ελέγχουν τη συμβατότητα των νόμων με τα ανθρώπινα δικαιώματα. Οι εξελίξεις αυτές κατέληξαν στην άνοδο αυτού που αρκετοί ονόμασαν «νομικός συνταγματισμός» (legal constitutionalism).
Ένας από τους πρώτους που εξέτασε κριτικά την αναδυόμενη συνταγματική ορθοδοξία ήταν ο καθηγητής δημοσίου δικαίου Adam Tomkins.[123] Ο Tomkins αντιπαραβάλλει το νομικό συνταγματισμό με μιαν εναλλακτική που βασίζεται σε «μια παλαιότερη, πολιτική, προσέγγιση του συντάγματος»[124], την οποίαν αποκαλεί «ρεπουμπλικανικό συνταγματισμό»[125]. Σχηματικά, ο Tomkins υποστηρίζει την ιδέα ότι οι έλεγχοι στην κυβέρνηση πρέπει να είναι πολιτικοί μάλλον παρά νομικοί και πρέπει να επιβάλλονται στη βουλή από τους αντιπροσώπους του λαού παρά στις δικαστικές αίθουσες από δικαστές[126]. Απορρίπτει το νομικό συνταγματισμό ως εξίσου αντιδημοκρατικό και αναποτελεσματικό και, ως εκ τούτου, ανεπιθύμητο[127].
Η πιο επεξεργασμένη κριτική αυτού του είδους διατυπώθηκε από τον καθηγητή πολιτικής επιστήμης Richard Bellamy στο πολύ σημαντικό βιβλίο του Political Constitutionalism[128]. Το βιβλίο αυτό είναι αρκετά διαφορετικό από εκείνα των Tushnet και Kramer που είδαμε στις προηγούμενες ενότητες. Οι διαφορές έχουν να κάνουν τόσο με το συγγραφέα όσο και με τη μεθοδολογία του. Οι Tushnet και Kramer είναι αμερικανοί συνταγματολόγοι με αγάπη για τη συνταγματική ιστορία. Ο Bellamy είναι βρετανός και κάνει πολιτική θεωρία. Το βιβλίο του είναι ό,τι δεν ήταν τα βιβλία των άλλων δυο: Θεωρητική πραγμάτευση βάσει ενός προσεκτικά επεξεργασμένου διαγράμματος που κάνει το διάβασμα του βιβλίου κάπως δύσκολο, αλλά τη σύνοψή του εύκολη. Σημειωτέον πάντως ότι ο Bellamy δεν είναι απλώς εξοικειωμένος, αλλά και αξιοσημείωτα επαρκής τόσο στη νομική θεωρία όσο και στον αμερικανικό συνταγματισμό. Επίσης του είναι οικείο το έργο των Tushnet και Kramer, από το οποίο αναγνωρίζει ότι επηρεάστηκε[129].
Το βιβλίο ξεκινάει με μιαν εισαγωγική διάκριση μεταξύ νομικού και πολιτικού συνταγματισμού[130]. Και δομείται σε δύο μέρη πάνω σ’ αυτήν ακριβώς τη διάκριση. Το μέρος Ι για το νομικό συνταγματισμό είναι μια κριτική αποτίμηση διαφόρων παραλλαγών αυτής της προσέγγισης[131], ενώ στο μέρος ΙΙ για τον πολιτικό συνταγματισμό αναπτύσσει το κανονιστικό, και έντονα θεωρητικό, επιχείρημά του για την υπεροχή αυτού του προτύπου σε κάθε στοιχειωδώς λειτουργική δημοκρατία[132]. Πρέπει να σημειωθεί –κι αυτό είναι άλλη μια σημαντική διαφορά του με τους Tushnet και Kramer– ότι ο Bellamy διατυπώνει έναν αφηρημένο κανονιστικό ισχυρισμό. Σκοπός του είναι «να επικρίνει την ίδια την ιδέα του νομικού συνταγματισμού και όχι απλώς την αμερικανική ή τη βρετανική εκδοχή του»[133].
Ο Bellamy συνοψίζει τη θέση του ως εξής: Το βιβλίο αμφισβητεί τη διαδεδομένη αντίληψη ότι «ένα γραπτό σύνταγμα που περιέχει έναν δικαστικά επιδιώξιμο κατάλογο δικαιωμάτων» είναι αναγκαίο ως εγγύηση «απέναντι στην κατάχρηση της εξουσίας από δημοκρατικές κυβερνήσεις»[134]. Η αντίληψη αυτή μοιάζει να βασίζεται σε παραδοχές που απλούστατα δεν ισχύουν στην πραγματικότητα. Οι έλεγχοι που επιβάλλονται από τα δικαστήρια στις αποφάσεις της πλειοψηφίας, «μακράν του να προστατεύουν από μιαν, εν πολλοίς μυθική, τυραννία της πλειοψηφίας», ενδέχεται να οδηγούν στην «εδραίωση των προνομίων ισχυρών μειονοτήτων και την καταπίεση μη προνομιούχων μειονοτήτων»[135]. Αντιθέτως, «η λειτουργία των υπαρκτών δημοκρατιών», δηλαδή ο κομματικός ανταγωνισμός και η πλειοψηφική αρχή που βασίζεται στην πολιτική ισότητα και την κυβερνητική ευθύνη, «προσφέρει επαρκείς –όχι τέλειες, αλλά οπωσδήποτε δεκτικές βελτίωσης– εγγυήσεις ενάντια στην καταπίεση και την αυθαιρεσία»[136]. Συνολικά, καταλήγει ο Bellamy, «η δημοκρατία προσφέρει μια μορφή πολιτικού συνταγματισμού υπέρτερη, τόσο κανονιστικά όσο και εμπειρικά, των μηχανισμών του νομικού συνταγματισμού που κατά κανόνα προβάλλονται ως αναγκαίοι περιορισμοί της»[137].
Το κύριο επιχείρημα του Bellamy είναι ότι ο καλύτερος τρόπος προστασίας των δικαιωμάτων απέναντι στην αυθαιρεσία είναι μέσω της «συμμετοχής στη δημοκρατική πολιτική», όχι μέσω των δικαστηρίων[138]. Κάπως σχηματικά, η δημοκρατία προσφέρει στους πολίτες ένα μηχανισμό για να «αλλάζουν τις κυβερνήσεις» που καταπατούν τα δικαιώματά τους[139]. Ο Bellamy διατυπώνει τόσο εμπειρικούς όσο και κανονιστικούς ισχυρισμούς για να υποστηρίξει το επιχείρημά του. Για παράδειγμα, σημειώνει ότι, ιδίως στις δυσχερείς υποθέσεις (hard cases), «ούτε η απόδοση των νομοθετικών σωμάτων είναι τόσο κακή ούτε των δικαστηρίων τόσο καλή»[140], ώστε να δικαιολογείται η γενική θέση υπέρ του δικαστικού ελέγχου των νόμων. Ο κεντρικός ισχυρισμός του, πάντως, είναι κανονιστικός και εκκινεί από την «αμφισβητούμενη φύση των δικαιωμάτων»[141]. Σ’ αυτό, όπως αναγνωρίζει[142], ακολουθεί την προσέγγιση του φιλοσόφου του δικαίου Jeremy Waldron[143]. Το επιχείρημά του είναι ότι λογικοί και καλοπροαίρετοι άνθρωποι συχνά διαφωνούν για το περιεχόμενο των δικαιωμάτων, τη μεταξύ τους σχέση ή τον τρόπο πραγμάτωσής τους. Σε μιαν ανοικτή και δημοκρατική κοινωνία δεν υπάρχει, και ούτε θα μπορούσε να υπάρξει, μία και μοναδική «αληθής» ή «ορθή» αντίληψη για οποιοδήποτε δικαίωμα, η οποία απλώς περιμένει τα δικαστήρια να την «ανακαλύψουν». Αντιθέτως, υπάρχει ο κίνδυνος τα δικαστήρια να εφαρμόζουν τη δική τους αντίληψη για τα δικαιώματα αντί αυτής των πολιτών όπως προσδιορίζεται από τους εκλεγμένους αντιπροσώπους τους. Ανακύπτει έτσι το ζήτημα της «διαδικαστικής νομιμοποίησης των συνταγματικών δικαστηρίων που ακυρώνουν δημοκρατικά θεσπισμένη νομοθεσία»[144].
Ο Bellamy δεν περιορίζεται να επισημάνει τις «αδυναμίες του δικαστικού ελέγχου ως φόρουμ επίλυσης» διαφωνιών αναφορικά με δικαιώματα[145], αλλά υποστηρίζει σθεναρά ότι «η συνήθης δημοκρατική διαδικασία διασφαλίζει πολύ πιο νομιμοποιημένη και αποτελεσματική συνταγματική προστασία απ’ όση μπορεί να προσφέρει ένα νομικό σύνταγμα»[146]. Όπως εξηγεί σ’ ένα αρκετά διαφωτιστικό χωρίο:
«Μια διαδικασία που επιτρέπει να εκφραστούν όλες οι απόψεις, επιδιώκει ως ένα βαθμό να τις ενσωματώσει όλες και επιδεικνύει ισότιμο ενδιαφέρον και σεβασμό στα διάφορα ζητήματα που εγείρουν διαφορετικές οπτικές, όπως επίσης επιτρέπει να αμφισβητούνται και να αναθεωρούνται οι αποφάσεις προκειμένου να ληφθούν υπόψη νέα δεδομένα και μεταβληθείσες αξίες και περιστάσεις, έχει μεγαλύτερη πιθανότητα να πετύχει τη συναίνεση και τη συνεργασία της πολιτικής κοινότητας απ’ ό,τι μια διαδικασία που αναθέτει την απόφαση αυτή σε μια ομάδα που δεν είναι ούτε αντιπροσωπευτική της κοινής γνώμης ούτε άμεσα υπόλογη σ’ αυτήν. Ό,τι αφορά όλους θα πρέπει ασφαλώς ν’ αποφασίζεται από όλους»[147].
Επομένως, η δημοκρατική διαδικασία απόφασης, καταλήγει ο Bellamy, πρέπει να θεωρείται ότι «προάγει κατά τρόπο ενεργητικό, και δεν απειλεί, τις συνταγματικές αξίες»[148].
Ο Bellamy γνωρίζει πολύ καλά ότι η παγκόσμια τάση είναι προς την αντίθετη κατεύθυνση και ότι εξελίξεις που συνδέονται με την παγκοσμιοποίηση φαίνεται να προάγουν «τον αμερικανικού τύπου νομικισμό και το δικαστικό έλεγχο»[149]. Παρόλ’ αυτά, αποτολμά να συνοψίσει το βιβλίο του ως μια προσπάθεια να υπερασπιστεί «τη δημοκρατία απέναντι στο δικαστικό έλεγχο»[150]. Και επιμένει ότι ο νομικός συνταγματισμός «είναι πιθανότερο να αποτελεί μέρος του προβλήματος –συμβάλλοντας στη διάβρωση αυτής της ίδιας της δημοκρατικής διαδικασίας την οποία τόσο ανεπαρκώς επιδιώκει να υποκαταστήσει»[151], ενώ ο αληθινός κίνδυνος είναι «η τυραννία εκ μέρους μη αντιπροσωπευτικών μειοψηφιών παρά της πλειοψηφίας»[152].
Αντίθετα απ’ ό,τι οι Tushnet και Kramer, ο Bellamy διατυπώνει ένα ξεκάθαρο επιχείρημα κατά του δικαστικού ελέγχου καθαυτόν, και όχι απλώς κατά της δικαστικής υπεροχής. Αυτό βεβαίως εξηγείται, αν λάβουμε υπόψη ότι, στις ιδιαίτερες συνθήκες του βρετανικού συνταγματικού συστήματος, ζήτημα δικαστικής υπεροχής δεν είχε ανακύψει ποτέ. Παρόλ’ αυτά, μπορούμε να βρούμε πολλά περισσότερα στο έργο του Bellamy από την απλή απόρριψη του δικαστικού ελέγχου. Η ανάλυσή του μπορεί επίσης να εφαρμοστεί και σε συστήματα με εδραιωμένους θεσμούς δικαστικού ελέγχου, προς μια κατεύθυνση όχι πολύ διαφορετική απ’ αυτή που προτείνουν οι Tushnet και Kramer, δηλαδή προς την κατεύθυνση του μεγαλύτερου δικαστικού αυτοπεριορισμού. Άλλωστε, ο Bellamy αναγνωρίζει ότι «στοιχεία τόσο του νομικού όσο και του πολιτικού συνταγματισμού συνυπάρχουν στα περισσότερα συντάγματα»[153], ενώ εκτιμά ότι και οι υποστηρικτές του νομικού συνταγματισμού «αναγνωρίζουν ότι κανένα σύνταγμα δεν μπορεί να επιβιώσει για πολύ αν οι πολίτες δεν μπορούν να ταυτιστούν μαζί του»[154].
Ο πολιτικός συνταγματισμός συζητιέται ευρέως εδώ και μιάμιση δεκαετία, ιδίως, αλλά όχι μόνο, μεταξύ βρετανών συνταγματολόγων[155]. Όπως μεταξύ λαϊκιστικού και λαϊκού συνταγματισμού, έτσι κι εδώ οφείλουμε στον Mark Tushnet τη σύνδεση του λαϊκού συνταγματισμού αμερικανικού τύπου με τον πολιτικό συνταγματισμό. Ο Tushnet θεωρεί ότι ο πολιτικός συνταγματισμός, ή τουλάχιστον «μια εκδοχή αυτού που οι βρετανοί συνταγματολόγοι αποκαλούν ‘πολιτικό συνταγματισμό’»[156], είναι ένας «όρος που αποδίδει καλύτερα το φαινόμενο απ’ ό,τι ο όρος ‘λαϊκός συνταγματισμός’ που επικράτησε στις ΗΠΑ»[157]. Επίσης, συνδέει τον πολιτικό συνταγματισμό μ’ αυτό που αποκαλεί δικαστικό έλεγχο «ασθενούς τύπου»[158]. Έχει ενδιαφέρον ότι και ο Bellamy συμφωνεί μ’ αυτή τη σύνδεση[159].
Πίσω στη Βρετανία, ωστόσο, η έννοια του πολιτικού συνταγματισμού γνώρισε σημαντική κριτική εκ των ένδον. Ο Adam Tomkins, από τους πρωτοστάτες της σχετικής συζήτησης, σ’ ένα τρόπον τινά αναθεωρητικό άρθρο του με τον χαρακτηριστικό τίτλο «Τί απέμεινε από το πολιτικό σύνταγμα;», ισχυρίζεται ότι «πρέπει να υπερβούμε τη μάλλον ξεπερασμένη διάκριση ανάμεσα στο πολιτικό και το νομικό σύνταγμα»[160]. Αντιλαμβάνεται το βρετανικό σύνταγμα ως ένα «μικτό σύνταγμα», «ούτε αποκλειστικά πολιτικό ούτε αποκλειστικά νομικό»[161], και αναγνωρίζει έναν ουσιώδη ρόλο για τα δικαστήρια και το δικαστικό έλεγχο[162]. Πιο πρόσφατα, ο Martin Loughlin, κάθε άλλο παρά υποστηρικτής του νομικού συνταγματισμού[163], σε ένα κάπως θυμωμένο άρθρο του, αποδοκιμάζει τους σύγχρονους υποστηρικτές του πολιτικού συνταγματισμού, διότι, μετατρέποντας τη λειτουργική προσέγγιση του J.A.G. Griffith για το πολιτικό σύνταγμα[164] σε μια κανονιστική θεωρία για τον πολιτικό συνταγματισμό, παρερμήνευσαν τον, ας το πούμε έτσι, προπάτορά τους και «κατά τούτο συσκότισαν τον προσανατολισμό του κινήματός τους»[165]. Για τον Loughlin, «η διαμάχη γύρω από το ‘νομικό’ ενάντια στο ‘πολιτικό’ σύνταγμα … ήταν καταδικασμένη να καταλήξει σε μιαν απολύτως μάταιη συζήτηση»[166].
Όπως με το λαϊκό συνταγματικό, επομένως, η εξάπλωση της βιβλιογραφίας για τον πολιτικό συνταγματισμό έφερε μαζί της και μια κάποια έλλειψη συνοχής, εμφανή στις, κάθε άλλο παρά επουσιώδεις, διαφορές μεταξύ των διαφόρων ρευμάτων του. Τόσο ο λαϊκός όσο και ο πολιτικός συνταγματισμός φαίνεται πως απέτυχαν να εδραιωθούν ως αξιόπιστες και σαφώς οριοθετημένες θεωρίες.
V. Κοινό έδαφος: ο δημοκρατικός εναντίον του φιλελεύθερου συνταγματισμού
Παρά τις διαφορές τους, και οι τρεις παραπάνω επιστημονικές προσεγγίσεις μοιράζονται ορισμένο κοινό έδαφος. Το μάλλον προφανές είναι ότι όλες τους αποβλέπουν στην κριτική, ή ακόμα και την απόρριψη, της «κυρίαρχης» ή «κρατούσας» προσέγγισης του συνταγματισμού ή, αλλιώς, της συνταγματικής «ορθοδοξίας». Στις ΗΠΑ, αυτή συνίσταται στη θεωρία της δικαστικής υπεροχής. Οι υποστηρικτές του πολιτικού συνταγματισμού προτιμούν να την αποκαλούν «νομικό συνταγματισμό», μολονότι χρησιμοποιούνται κι άλλοι όροι, όπως «φιλελεύθερος νομικισμός»[167] ή «φιλελεύθερος συνταγματισμός»[168]. Ο Mark Tushnet κατέληξε σ’ έναν ακριβέστερο όρο: «δικαστικός συνταγματισμός»[169].
Όπως εξηγεί, παρά την ευρεία χρήση του, ο όρος «νομικός συνταγματισμός» μπορεί να είναι παραπλανητικός, ακόμη και εννοιολογικά εσφαλμένος, καθότι
«ο στόχος δεν είναι το δίκαιο ως τέτοιο –άλλωστε το δίκαιο συγκροτεί τους πολιτικούς θεσμούς στους οποίους βασίζονται οι υποστηρικτές του πολιτικού συνταγματισμού– αλλά μάλλον η παραδοχή πως ο,τιδήποτε αποκαλούμε ‘δίκαιο’ εμπίπτει στην εξουσία των δικαστηρίων. Ο όρος ‘δικαστικός συνταγματισμός’ προσδιορίζει αυτό το στόχο με μεγαλύτερη σαφήνεια»[170].
Πράγματι, ο όρος περιγράφει ακριβέστερα και τις τρεις σχολές σκέψης, τουλάχιστον κατά το ότι τόσο ο λαϊκιστικός/λαϊκός όσο και ο πολιτικός συνταγματισμός υιοθετούν μιαν επιφυλακτική στάση απέναντι στο δικαστικό έλεγχο, και οπωσδήποτε απέναντι στις υπερβολές του, είτε τις ονομάσουμε δικαστική υπεροχή είτε δικαστικό ακτιβισμό. Κατά τούτο, και οι τρεις προσεγγίσεις ζητούν μεγαλύτερη αυτοσυγκράτηση στην εφαρμογή του δικαστικού ελέγχου ως μηχανισμού επίλυσης συνταγματικών διαφωνιών. Σημειωτέον, παρεμπιπτόντως, ότι η άποψη του Tushnet έχει ιδιαίτερο βάρος, καθότι έχει προνόμιο να έχει συμβάλει ενεργά και στα τρία αυτά επιστημονικά ρεύματα, τόσο του αμερικανο-κεντρικού λαϊκιστικού και, αργότερα, λαϊκού συνταγματισμού όσο και του βρετανο-κεντρικού πολιτικού συνταγματισμού. Ο Tushnet υπήρξε κεντρική μορφή και στις τρεις συζητήσεις, ενδεχομένως ακόμη και το νήμα που τις συνδέει και, κατά τούτο, το έργο του μπορεί να ιδωθεί ως μέρος του κοινού εδάφους που μοιράζονται.
Ο Tushnet έχει προφανώς δίκιο. Παρόλ’ αυτά, ο λαϊκιστικός/λαϊκός και ο πολιτικός συνταγματισμός είναι κάτι περισσότερο από απλή κριτική στην ενίσχυση της εξουσίας των δικαστών. Ο όρος «δικαστικός συνταγματισμός» σηματοδοτεί με ακρίβεια, αρνητικά, σε τί αντιτίθενται αυτές οι εναλλακτικές προσεγγίσεις του συνταγματισμού. Δεν εκφράζει όμως, θετικά και κατ’ αντανάκλαση, τί είναι αυτό που υπερασπίζονται. Όπως θα προσπαθήσω να δείξω, αυτό εκφράζεται καλύτερα με τον όρο «φιλελεύθερος συνταγματισμός». Μπορούμε επομένως να πούμε ότι ο λαϊκιστικός/λαϊκός και ο πολιτικός συνταγματισμός εμπεριέχουν μιαν ισχυρή κριτική και μιαν εναλλακτική στο κυρίαρχο πρότυπο του φιλελεύθερου συνταγματισμού[171].
Η διάκριση αυτή ενέχει ομολογουμένως μια προφανή δυσχέρεια. Ο φιλελεύθερος συνταγματισμός μπορεί να σημαίνει δύο αρκετά διαφορετικά πράγματα. Πρώτον, και με μια μάλλον ευρεία έννοια, αναφέρεται στην πολιτική φιλοσοφία και πρακτική της φιλελεύθερης δημοκρατίας δυτικού τύπου, δηλαδή σ’ ένα πολίτευμα που συνδυάζει τη δημοκρατία και τη λαϊκή κυριαρχία με το φιλελευθερισμό και το κράτους δικαίου. Κάπως απλουστευτικά, πρόκειται για «μια μορφή συνταγματισμού που σε γενικές γραμμές επιδιώκει να προστατεύσει τη δημοκρατία και να περιορίσει την εξουσία»[172]. Αυτή η λακωνική περιγραφική συμπυκνώνει εύστοχα την καινοτόμα ιδέα πίσω από τη συνταγματική δημοκρατία της νεότερης εποχής: τη διασύνδεση λαϊκής κυριαρχίας και κράτους δικαίου σ’ ένα σύστημα που συναρθρώνει το δημοκρατικό με το φιλελεύθερο στοιχείο. Αυτός είναι ένας εξαιρετικά ελλειπτικός, και γι’ αυτό εξαιρετικά ευρύς, ορισμός. Αποκλείει μόνον αυτούς τους τύπους συνταγματισμού που είτε παρεκκλίνουν από τη φιλελεύθερη δημοκρατία ή διαστρέφουν το νόημά της παρά την κατ’ όνομα αποδοχή της (π.χ. αντιφιλελεύθερος ή αυταρχικός συνταγματισμός) είτε αναφέρονται σε εναλλακτικά συστήματα συνταγματικής διακυβέρνησης που απορρίπτουν τη δυτικού τύπου φιλελεύθερη δημοκρατία (π.χ. ισλαμικός συνταγματισμός)[173].
Όμως, δεύτερον, και με μιαν αρκετά πιο στενή έννοια, ο φιλελεύθερος συνταγματισμός μπορεί επίσης να αναφέρεται στην πολιτική φιλοσοφία και πρακτική εκείνων των εκδοχών εντός της φιλελεύθερης δημοκρατίας με την ευρεία έννοια που μόλις είδαμε, στις οποίες ο συνδυασμός δημοκρατίας και φιλελευθερισμού ενέχει μια προτίμηση, έστω και μικρή, υπέρ του δεύτερου. Ενδεικτικά, αυτή η στενότερη έννοια θα μπορούσε να περιγραφεί ως εξής: Ο φιλελεύθερος συνταγματισμός «κατά κανόνα βασίζεται σ’ ένα γραπτό σύνταγμα που περιλαμβάνει έναν κατάλογο ατομικών δικαιωμάτων, δικαστικό έλεγχο τήρησης των δικαιωμάτων αυτών, αυξημένη δυσκολία συνταγματικής αναθεώρησης, περιοδικές δημοκρατικές εκλογές και σεβασμό του κράτους δικαίου»[174]. Το φιλελεύθερο στοιχείο είναι αρκετά πυκνό στην περιγραφή αυτήν, ενώ το δημοκρατικό σχετικά αραιό, κατ’ ουσίαν περιορίζεται στις περιοδικές εκλογές. Ο φιλελεύθερος συνταγματισμός μ’ αυτή τη δεύτερη έννοια τείνει να δίνει αυξημένη έμφαση στο σύνταγμα ως περιορισμό της εξουσίας και να υποβαθμίζει τη λειτουργία του για τη συγκρότηση και άσκησή της[175].
Είναι, ελπίζω, προφανές πως ο λαϊκιστικός/λαϊκός και ο πολιτικός συνταγματισμός αντιτίθενται στο φιλελεύθερο συνταγματισμό μ’ αυτή τη δεύτερη, στενή, έννοια. Κατά τα λοιπά, παραμένουν απολύτως και αναμφισβήτητα εντός του πλαισίου του φιλελεύθερου συνταγματισμού με την πρώτη, και ευρύτερη, έννοια. Η κριτική τους στο κυρίαρχο πρότυπο συνταγματισμού αποσκοπεί να αποκαταστήσει το δημοκρατικό στοιχείο εντός της φιλελεύθερης δημοκρατίας. Κάπως σχηματικά, οι επικριτές του φιλελεύθερου συνταγματισμού επιδιώκουν μια φιλελεύθερη δημοκρατία όπου ο συνδυασμός δημοκρατίας και φιλελευθερισμού ενέχει μια προτίμηση, έστω και μικρή, υπέρ της πρώτης. Κατά τούτο, και οι τρεις εναλλακτικές προσεγγίσεις συνιστούν εκφάνσεις του δημοκρατικού συνταγματισμού[176]. Όλες τους επιζητούν τον εκδημοκρατισμό του συνταγματικού δικαίου.
Υπάρχει ένα πολύ γνωστό χωρίο του Roberto Mangabeira Unger, που αποτυπώνει πολύ εκφραστικά αυτού του είδους την κριτική[177]. Ο Unger εντοπίζει ως ένα «ένοχο μυστικό» της σύγχρονης νομικής επιστήμης τη «δυσφορία της για τη δημοκρατία» και το «φόβο απέναντι στη λαϊκή δράση»[178]. Όπως εξηγεί:
«Η δυσφορία για τη δημοκρατία φαίνεται σε κάθε πεδίο της σύγχρονης δικαιικής κουλτούρας: στην αδιάκοπη επιβολή περιορισμών στην πλειοψηφία, και όχι στην εξουσία των κυρίαρχων μειοψηφιών, ως πρωταρχική ευθύνη δικαστών και νομικών· στη συνακόλουθη υπερτροφία των αντιπλειοψηφικών πρακτικών και διευθετήσεων· στην απόρριψη όλων των θεσμικών μεταρρυθμίσεων, ιδίως όσων αποβλέπουν στην ενίσχυση της λαϊκής πολιτικής συμμετοχής, οι οποίες αντιμετωπίζονται ως απειλές για το καθεστώς των δικαιωμάτων· στην εξίσωση των δικαιωμάτων της ιδιοκτησίας με τα δικαιώματα της διαφωνίας· στην προσπάθεια να επιτευχθούν μέσω δικαστικών αποφάσεων, υπό το πρόσχημα της δημιουργικής ερμηνείας, όσα απορρίφθηκαν στο πεδίο της πολιτικής… Ο φόβος και η απέχθεια κατά του λαού πάντοτε απειλούσαν να καταστούν τα κυρίαρχα πάθη αυτής της δικαιικής κουλτούρας»[179].
Η κριτική του λαϊκιστικού/λαϊκού και του πολιτικού συνταγματισμού κατά της υπέρμετρης επέκτασης του δικαίου, κατά του δικαστικού ελέγχου ή, τουλάχιστον, κατά του δικαστικού ακτιβισμού –με μια λέξη, κατά αυτού που ο Paul Blokker αποκαλεί «δυσαρέσκεια για το δίκαιο» (legal resentment)[180]– συνιστά μιαν αντίδραση σ’ αυτές ακριβώς τις ανησυχίες που εκφράζει ο Unger. Την κριτική αυτή χαρακτηρίζουν τρία διακριτά, αν και προφανώς συνδεδεμένα, στοιχεία: (α) αντι-ελιτισμός, (β) αντι-επαγγελματισμός και (γ) αντι-νομικισμός. Ο προσδιορισμός του νοήματος του συντάγματος δεν επιφυλάσσεται στις νομικές ελίτ που ενεργούν μέσω τυπικών-νομικών διαδικασιών, αλλά είναι εξίσου ζήτημα των «κοινών» ανθρώπων που ενεργούν στο πλαίσιο της «κοινής» πολιτικής και δια της «κοινής» νομοθεσίας[181]. Όπως το θέτει ο Mark Tushnet, «οι επιστήμονες μπορούν να κατανοήσουν το αντικείμενό τους μόνον αν αναλογιστούν τον τρόπο με τον οποίο το συνταγματικό δίκαιο και τα συνταγματικά δικαστήρια λειτουργούν εντός των πεδίων της πολιτικής εξουσίας»[182].
Ο σύγχρονος συνταγματικός λόγος ή το κυρίαρχο πρότυπο του φιλελεύθερου συνταγματισμού φαίνεται πως ανησυχούν υπερβολικά για τον κίνδυνο μιας αντιφιλελεύθερης δημοκρατίας ή, κάπως σχηματικά, μιας «δημοκρατίας χωρίς δικαιώματα». Η κριτική στο πρότυπο αυτό μάς θυμίζει πως εξίσου, ή και ακόμα περισσότερο, επικίνδυνη είναι η προοπτική ενός αντιδημοκρατικού φιλελευθερισμού ή, αλλιώς, μια πολιτείας «δικαιωμάτων χωρίς δημοκρατία»[183]. Το μήνυμα είναι ότι «η υποβολή του κυβερνητικού συστήματος στον έλεγχο των δικαστηρίων δεν θα πρέπει να φτάσει μέχρι το σημείο να επιτρέψουμε στους δικαστές να κυβερνούν στη θέση του κυβερνητικού συστήματος»[184].
VI. Παρέκβαση: Τρεις ελληνικές συνταγματικές υποθέσεις
Τρεις σχετικά πρόσφατες, υψηλού προφίλ και ευρύτατα σχολιασμένες συνταγματικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας επιβεβαιώνουν με παραδειγματικό τρόπο τους προβληματισμούς των υποστηρικτών του λαϊκιστικού/λαϊκού και πολιτικού συνταγματισμού. Το συμπέρασμα και από τις τρεις είναι ότι η δημοκρατία προστατεύει τα δικαιώματα καλύτερα απ’ ό,τι ο δικαστικός έλεγχος.
(α) ΣτΕ 460/2013: δικαιώματα μεταναστών
Ο ν. 3838/2010 θέσπισε δύο νέα δικαιώματα. Πρώτον, επέτρεψε σε μετανάστες δεύτερης γενιάς να αποκτήσουν την ελληνική ιθαγένεια, εφόσον γεννήθηκαν ή πήγαν σχολείο στην Ελλάδα και ζουν στη χώρα για ορισμένη χρονική περίοδο. Και, δεύτερον, απένειμε σε μετανάστες πολίτες τρίτων χωρών δικαίωμα ψήφου και περιορισμένο δικαίωμα εκλογιμότητας στις αυτοδιοικητικές εκλογές, εφόσον ζουν στην Ελλάδα για ορισμένη χρονική περίοδο[185].
Το Φεβρουάριο του 2013 το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε αντισυνταγματικό το νόμο και ακύρωσε κανονιστικές πράξεις που είχαν εκδοθεί για την εφαρμογή του[186]. Με τον τρόπο αυτόν, η δικαστική εξουσία στέρησε τους μετανάστες από δικαιώματα που τους είχε απονείμει η νομοθετική.
Ίσως δεν είναι χωρίς σημασία να σημειωθεί το εξής: Ο ν. 3838/2010 είχε ψηφιστεί επί κυβέρνησης Γιώργου Παπανδρέου, στο πρόγραμμα της οποίας η δικαιωματική ατζέντα ήταν σχετικά ψηλά. Το 2013 που εκδόθηκε η απόφαση στην εξουσία βρισκόταν η κυβέρνηση συνεργασίας υπό τον Αντώνη Σαμαρά, η παράταξη του οποίου ήταν σθεναρά αντίθετη στα δικαιώματα των μεταναστών. Κρίνοντας αντισυνταγματικό το νόμο, το Συμβούλιο της Επικρατείας κατ’ αποτέλεσμα εναρμονίστηκε με την επελθούσα πολιτική αλλαγή. Η απόφασή του όχι μόνο δεν ενόχλησε, αντιθέτως πανηγυρίστηκε από την τότε κυβερνητική πλειοψηφία.
(β) ΣτΕ 2287/2015: περικοπές στις συντάξεις
Οι νόμοι 4051 και 4093/2012 προέβλεψαν, ο πρώτος, περικοπές 12% στις κύριες συντάξεις και από 10% έως 20% στις επικουρικές και, ο δεύτερος, περικοπές 5% έως 20% σε όλες τις συντάξεις άνω των 1.000 ευρώ[187]. Οι περικοπές ήταν μέρος του δεύτερου προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής που η κυβέρνηση είχε συμφωνήσει με τους δανειστές της και επιβλήθηκαν σωρευτικά σε προηγούμενες περικοπές που είχαν επιβληθεί το 2010-2011, ως μέρος του πρώτου προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής.
Τον Ιούνιο του 2015 το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε αντισυνταγματικές τις περικοπές του 2012[188]. Με τον τρόπο αυτό προσέφερε σε εκατομμύρια συνταξιούχους τη νομική βάση για να διεκδικήσουν αποκατάσταση των συντάξεών τους στα επίπεδα προ των περικοπών του 2012.
Ξανά, είναι αξιοσημείωτο ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε αντισυνταγματικές τις περικοπές στις συντάξεις μόνο μετά την κυβερνητική αλλαγή του 2015, με την εκλογική νίκη του ΣΥΡΙΖΑ βάσει ενός προεκλογικού προγράμματος κατά της λιτότητας. Σημειωτέον, μάλιστα, ότι τον Ιούνιο του 2015 η αντιπαράθεση της πρώτης κυβέρνησης Τσίπρα με τους δανειστές ήταν στο αποκορύφωμά της, οπότε η κυβέρνηση θα μπορούσε να αξιοποιήσει την έκδοση της απόφασης για τις συντάξεις ως διαπραγματευτικό χαρτί απέναντί τους. Για άλλη μια φορά, κρίνοντας αντισυνταγματικές τις περικοπές στις συντάξεις, το Συμβούλιο της Επικρατείας κατ’ αποτέλεσμα εναρμονίστηκε με την επελθούσα πολιτική αλλαγή.
(γ) ΣτΕ 660/2018: θρησκευτική εκπαίδευση
Το Σεπτέμβριο του 2016 ο Υπουργός Παιδείας ενέκρινε νέα σχολικά προγράμματα θρησκειολογικού χαρακτήρα για το μάθημα των θρησκευτικών, τα οποία επιτρέπουν σε όλους τους μαθητές να παρακολουθούν το μάθημα[189]. Τα παλαιότερα προγράμματα απευθύνονταν σε ορθόδοξους χριστιανούς μαθητές, με αποτέλεσμα μαθητές άλλου δόγματος να απαλλάσσονται και να αποχωρούν από την τάξη κατά τη διάρκεια του μαθήματος. Διάφορα πρόσωπα που συνδέονται με την Εκκλησία της Ελλάδος, μεταξύ των οποίων και ένας επίσκοπος, προσέφυγαν στο Συμβούλιο της Επικρατείας κατά της απόφασης.
Το Μάρτιο του 2018 το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε αντισυνταγματική και ακύρωσε την υπουργική απόφαση[190]. Σύμφωνα με την απόφαση, το άρθρο 16 παρ. 2 του Συντάγματος προστατεύει τη θρησκευτική εκπαίδευση μόνο των ορθόδοξων χριστιανών μαθητών. Για άλλη μια φορά, η δικαστική εξουσία στέρησε από μια ομάδα προσώπων (τους μη χριστιανούς ορθόδοξους μαθητές) ένα δικαίωμα που τους είχε απονείμει η πολιτική (αυτή τη φορά η εκτελεστική) εξουσία.
Η –για πολλούς, σοκαριστική– απόφαση αυτή δεν συνδέεται με κάποια πολιτική αλλαγή που μεσολάβησε. Το πιθανότερο είναι ότι εξηγείται από την προνομιακή μεταχείριση που άτυπα απολαμβάνει η Εκκλησία της Ελλάδος εντός του δικαστικού συστήματος.
Τί μας δείχνουν αυτές οι υποθέσεις; Πρώτον, ότι, παρά τη διαδεδομένη πεποίθηση περί του αντιθέτου, τα δικαστήρια είναι συχνά πλειοψηφικοί θεσμοί. Στις υποθέσεις των δικαιωμάτων των μεταναστών και των περικοπών στις συντάξεις το Συμβούλιο της Επικρατείας φαίνεται να εναρμονίζεται με τον εκλογικό κύκλο.
Δεύτερον, ξανά παρά τη διαδεδομένη πεποίθηση περί του αντιθέτου, η πολιτική εξουσία συχνά προστατεύει τα δικαιώματα των μειονοτήτων αποτελεσματικότερα απ’ ό,τι τα δικαστήρια[191]. Στις υποθέσεις των δικαιωμάτων των μεταναστών και του μαθήματος των θρησκευτικών το Συμβούλιο της Επικρατείας στέρησε μειονότητες από κεκτημένα δικαιώματά τους, δικαιώματα που τους είχε απονείμει η πολιτική εξουσία, νομοθετική ή εκτελεστική. Αξίζει να σημειωθεί ότι η πολιτική εξουσία ενδέχεται να ενέργησε παρά το πολιτικό κόστος που μπορεί να είχε η απόφασή της: σημαντικό τμήμα του εκλογικού σώματος είναι αντίθετο με την απονομή δικαιωμάτων σε μετανάστες, όπως και με την ιδέα ότι τα παιδιά τους θα μαθαίνουν στο σχολείο και για άλλες θρησκείες. Στερώντας τις μειονότητες από τα δικαιώματά τους, το Συμβούλιο της Επικρατείας ενδέχεται τελικά να λειτούργησε υπέρ των συμφερόντων μιας «σιωπηλής» πλειοψηφίας (κάτι που επίσης συνιστά πλειοψηφισμό, αν και διαφορετικού είδους) και, ειδικά στην τελευταία υπόθεση, υπέρ των συμφερόντων ενός ισχυρού θεσμού της επικρατούσας θρησκείας, της Εκκλησίας της Ελλάδος.
Τρίτον, και για άλλη μια φορά παρά τη διαδεδομένη πεποίθηση περί του αντιθέτου, τα δικαστήρια δεν περιορίζονται να προστατεύουν τα δικαιώματα ως ζήτημα αρχής, αλλά κατ’ αποτέλεσμα διαμορφώνουν και αναδιαμορφώνουν κρίσιμες δημόσιες πολιτικές. Εκ πρώτης όψεως, η απόφαση για τις συντάξεις μοιάζει να έχει να κάνει με την προστασία ενός κοινωνικού, ή καλύτερα οικονομικού, δικαιώματος. Εκατομμύρια συνταξιούχων θα επωφεληθούν από μιαν αύξηση στις συντάξεις τους. Γι’ αυτό ωστόσο θα απαιτηθούν δυσθεώρητοι δημοσιονομικοί πόροι, οι οποίοι μοιραία θα λείψουν από κοινωνικές δαπάνες σε άλλα πεδία, ιδίως στην κοινωνική προστασία των φτωχών. Έτσι, η απόφαση για τις συντάξεις κατ’ αποτέλεσμα ευνοεί ανθρώπους που βρίσκονται σε σχετικά καλύτερη μοίρα, μιας και αν μη τι άλλο παίρνουν μια σύνταξη, σε βάρος ανθρώπων χωρίς σταθερό εισόδημα, μακροχρόνια ανέργων, άστεγων ή με άλλο τρόπο κοινωνικά αποκλεισμένων[192]. Η απόφαση, επομένως, ευνοεί μια σχετικά προνομιούχα μειοψηφία έναντι μιας μη προνομιούχας[193].
Και οι τρεις υποθέσεις επιβεβαιώνουν τη «δυσχέρεια» που απασχολεί τον Mark Tushnet, δηλαδή ότι «τα νομοθετικά σώματα μπορούν επίσης να προάγουν τα δικαιώματα (κι όχι μόνο ν’ απέχουν από την παραβίασή τους), ενώ τα συνταγματικά δικαστήρια μπορεί να σφάλλουν κρίνοντας αντισυνταγματική νομοθεσία που προάγει δικαιώματα»[194]. Με τον έναν ή τον άλλο τρόπο, και οι τρεις υποθέσεις διαψεύδουν την ελιτιστική προκατάληψη ότι «οι πολίτες δεν νοιάζονται επαρκώς για τα ατομικά δικαιώματα ώστε να τα προστατεύουν μέσω της πολιτικής»[195].
Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει ο τρόπος με τον οποίον «οι πολίτες μέσω της πολιτικής», δηλαδή η πολιτική εξουσία αντέδρασε στις παραπάνω συνταγματικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας. Όσον αφορά την υπόθεση των δικαιωμάτων των μεταναστών: Η νέα πλειοψηφία στη Βουλή που σχηματίστηκε μετά τις εκλογές του 2015 ψήφισε νόμο ο οποίος αποκατέστησε, με επουσιώδεις μεταβολές, το δικαίωμα ιθαγένειας των μεταναστών δεύτερης γενιάς (αν και όχι το περιορισμένο εκλογικό δικαίωμα πολιτών τρίτων χωρών)[196]. Το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν αμφισβήτησε τη συνταγματικότητα του νέου νόμου, ο οποίος έκτοτε εφαρμόζεται επιτυχώς. Όσον αφορά την υπόθεση των περικοπών στις συντάξεις: Τέσσερα χρόνια μετά τη δημοσίευση της απόφασης το 2015, η εκτελεστική εξουσία εξακολουθεί να αρνείται να αποκαταστήσει τις συντάξεις, προβάλλοντας ότι κάτι τέτοιο θα διατάρασσε τη δημοσιονομική σταθερότητα και θα οδηγούσε σε αυξήσεις φόρων και περικοπές κοινωνικών δαπανών. Όσον αφορά, τέλος, την υπόθεση του μαθήματος των θρησκευτικών: Παρά την ακύρωση της υπουργικής απόφασης του 2016, ο Υπουργός Παιδείας αρνήθηκε να ανακαλέσει την όμοια απόφαση που εξέδωσε ένα χρόνο αργότερα και η οποία δεν είχε ακόμη ακυρωθεί, με αποτέλεσμα στα σχολεία να συνεχίσει να διδάσκεται το νέο σχολικό πρόγραμμα[197].
Από πρακτική άποψη, επομένως, αυτές οι υψηλού προφίλ αποφάσεις δεν έφεραν (τουλάχιστον μέχρι στιγμής) κάποιαν αξιοσημείωτη αλλαγή. Η πολιτική εξουσία κατάφερε τελικά (τουλάχιστον μέχρι στιγμής) να πάρει αυτό που ήθελε. Όλο αυτό μού φαίνεται, ούτε λίγο ούτε πολύ, ως έκφανση του πολιτικού (ή λαϊκού) συνταγματισμού στην πράξη.
VII. Συμπέρασμα
Ο λαϊκιστικός συνταγματισμός είναι νεκρός, και ο λαϊκός και πολιτικός συνταγματισμός δεν αισθάνονται πολύ καλά –θα μπορούσε κάποιος να παραφράσει το γνωστό ευφυολόγημα. Ο όρος «λαϊκιστικός συνταγματισμός» φαίνεται να έχει εγκαταλειφθεί ολοσχερώς[198]. Και, παρότι ο λαϊκός και, ακόμη περισσότερο, ο πολιτικός συνταγματισμός εξακολουθούν να προσελκύουν το ακαδημαϊκό ενδιαφέρον, οι σχετικές συζητήσεις φαίνεται να πάσχουν από έλλειψη συνεκτικότητας. Απέτυχαν, επομένως, αυτές οι τρεις προσπάθειες να αμφισβητηθεί η συνταγματική ορθοδοξία;
Μπορεί ναι, μπορεί και όχι. Από τη μια, ο νομικός ή δικαστικός ή φιλελεύθερος συνταγματισμός, ή όπως κι αν αποκαλέσουμε το κυρίαρχο πρότυπο συνταγματισμού, μοιάζει ακλόνητος. Συνταγματικά ή ανώτατα δικαστήρια ανά τον κόσμο, περιλαμβανομένων των υπερεθνικών δικαστηρίων στην Ευρώπη, είναι πιο ισχυρά από ποτέ στην ιστορία του συνταγματισμού. Απ’ αυτή την άποψη, επομένως, και οι τρεις προσπάθειες φαίνεται να απέτυχαν. Από την άλλη, όμως, δεν πρέπει να τις θεωρούμε ως πλήρεις αποτυχίες. Τί πέτυχαν λοιπόν;
Πρώτον, μας εφοδίασαν με εργαλεία για να διακρίνουμε κι ένα λεξιλόγιο για να περιγράψουμε το συνταγματικό δίκαιο που παράγεται πέραν και εκτός των δικαστηρίων. Όπως όλοι οι συμμετέχοντες στις σχετικές συζητήσεις υποδεικνύουν, και όπως οι υποθέσεις που τηλεγραφικά παρουσίασα επιβεβαιώνουν, το συνταγματικό δίκαιο δεν περιορίζεται στη συνταγματική νομολογία και δεν τελειώνει μ’ αυτήν. Έχει διαστρεβλωμένη εικόνα του συνταγματικού δικαίου στην πράξη, ή του «πραγματικού συντάγματος»[199], όποιος εστιάζει μόνο στη συνταγματική νομολογία. Σε εμπειρικό επίπεδο, επομένως, ο λαϊκός/πολιτικός συνταγματισμός μάς βοηθά να καταλάβουμε τί πραγματικά συμβαίνει με το σύνταγμα «στα πεδία της πολιτικής εξουσίας»[200] τα οποία εκφεύγουν της εμβέλειας των δικαστηρίων.
Περαιτέρω, στο κανονιστικό επίπεδο, ο λαϊκός/πολιτικός συνταγματισμός ανοίγει ένα δρόμο για ν’ αντιμετωπιστεί το πρόβλημα της «επικείμενης κατάρρευσης του φιλελεύθερου συνταγματισμού»[201]. Η ξεκάθαρη αντιπρότασή του είναι ο εκδημοκρατισμός του συνταγματικού δικαίου. Αντί ν’ αποτελούν λύση, όπως επί μακρόν υπέθετε η κυρίαρχη αντίληψη, ο ελιτισμός, ο επαγγελματισμός και ο νομικισμός του συνταγματικού δικαίου –με μια λέξη, η αποξένωσή του από την πολιτική και τους πολίτες– είναι μάλλον το πρόβλημα και, πιθανότατα, μια από τις αιτίες της σχεδόν παγκόσμιας τάσης αμφισβήτησης της φιλελεύθερης δημοκρατίας. Η λύση είναι ο δημοκρατικός συνταγματισμός –αυτό μοιάζει να είναι το μήνυμα στο οποίοι οι υποστηρικτές του λαϊκιστικού, του λαϊκού ή του πολιτικού συνταγματισμού, παρά τις διαφορές τους, φαίνεται πως ομονοούν.
*Προδημοσίευση από τον τιμητικό τόμο για τον καθηγητή Κώστα Μαυριά.
Η μελέτη εκπονήθηκε στο πλαίσιο του ερευνητικού προγράμματος «Λαϊκιστικός συνταγματισμός», που χρηματοδοτείται από το ΕΛΙΔΕΚ.
[1] Βλ., ενδεικτικά, Tom Ginsburg, The Global Spread of Constitutional Review, in: Keith E. Whittington, R. Daniel Keleman & Gregory A. Caldeira (eds.), The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press, Oxford 2008, σελ. 81-98. Εκτός από τη συνοπτική παρέκβαση στην ενότητα VI που αναφέρεται στην ελληνική εμπειρία, η παρούσα μελέτη εξαντλείται στην παρουσίαση ορισμένων ρευμάτων κριτικής συνταγματικής σκέψης που έχουν διαμορφωθεί στον αγγλοαμερικανικό χώρο και τα οποία μπορούμε, με κάποιαν ελευθεριότητα, να τα αποδώσουμε με τον όρο «πολιτικός συνταγματισμός» (political constitutionalism). Για το λόγο αυτόν, ο υπομνηματισμός περιορίζεται σχεδόν αποκλειστικά σε έργα γραμμένα στην αγγλική γλώσσα. Μια μελέτη για τον πολιτικό συνταγματισμό στην Ελλάδα, δηλαδή για την αντίληψη ότι η ερμηνεία του συντάγματος από τα δικαστήρια δεν επιλύει οριστικά το ζήτημα της συνταγματικότητας του νόμου, θα μπορούσε ενδεχομένως να φωτίσει υπό διαφορετικό πρίσμα εδραιωμένες αντιλήψεις για το ρόλο των δικαστηρίων στη λειτουργία του πολιτεύματος και τη σχέση τους με τα πολιτικά όργανα του κράτους. Το βέβαιο είναι ότι σε μια τέτοια μελέτη θα είχε περίοπτη θέση ο τιμώμενος. Ο καθηγητής Μαυριάς, τόσο με το ακαδημαϊκό έργο του όσο και, ιδίως, με τη μακρόχρονη θητεία του ως πρόεδρος του επιστημονικού συμβουλίου της βουλής, έχει συνδέσει το όνομά του, ίσως περισσότερο από οποιονδήποτε σύγχρονο συνταγματολόγο, με κάτι που αποτελεί κεντρικό θέμα σε κάθε θεωρία πολιτικού συνταγματισμού: το συνταγματικό δίκαιο που παράγεται εκτός των δικαστηρίων, από τα πολιτικά όργανα του κράτους και πρωτίστως τη βουλή. [2] Βλ. παρακάτω, στην ενότητα V. [3] Οι εναλλακτικές προσεγγίσεις μπορεί βεβαίως να ονοματίζονται και με άλλους τρόπους, όπως δείχνει, για παράδειγμα, προσφάτως το ρεύμα σκέψης «δίκαιο και πολιτική οικονομία». Βλ. David Singh Grewal, Amy Kapczynski & Jedediah Purdy, Law and Political Economy: Toward a Manifesto, ανάρτηση στο Law and Political Economy blog, 6 Νοεμβρίου 2017, διαθέσιμο σε: https://lpeblog.org/2017/11/06/law-and-political-economy-toward-a-manifesto/ [4] Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, Princeton 1999. Βλ. παρακάτω, στην ενότητα II. [5] Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, New York 2004. Βλ. παρακάτω, στην ενότητα III. [6] Richard Bellamy, Political Constitutionalism. A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Oxford University Press, Oxford 2007. Βλ. παρακάτω, στην ενότητα IV. [7] Βλ. παρακάτω, στις ενότητες V και VI. [8] Βλ., ενδεικτικά, Tom Ginsburg, Aziz Z. Huq & Mila Versteeg, The Coming Demise of Liberal Constitutionalism?, University of Chicago Law Review 85 (2018), σελ. 239-255. [9] Για τη διάκριση βλ. Robin West, The Missing Jurisprudence of the Legislated Constitution, in: Jack M. Balkin & Reva B. Siegel (eds.), The Constitution in 2020, Oxford University Press, Oxford - New York 2009, σελ. 79-91, η οποία αντιδιαστέλλει «το Σύνταγμα όπως γίνεται αντιληπτό και ερμηνεύεται από τα δικαστήρια –το νομολογημένο Σύνταγμα (the adjudicated Constitution)»– προς αυτό που αποκαλεί «το νομοθετημένο Σύνταγμα (the legislated Constitution), το Σύνταγμα όπως γίνεται αντιληπτό από τον επιμελή νομοθέτη όταν επιδιώκει να εκπληρώσει τις πολιτικές υποχρεώσεις του» (σελ. 79). [Σημ.: Όλα τα εντός εισαγωγικών παραθέματα στις υποσημειώσεις και στο κυρίως σώμα της μελέτης που προέρχονται από κείμενα γραμμένα στα αγγλικά είναι σε δική μου μετάφραση, Α.Κ.]. [10] Χρησιμοποιώ τον όρο «πραγματικό σύνταγμα» με την έννοια που δίνει ο Mark Tushnet, The Constitution of the United States of America: A Contextual Analysis, Hart Publishing, Oxford & Portland 2009, σ’ αυτό που αποκαλεί “the efficient constitution”, το οποίο, όπως εξηγεί αναφερόμενος στο σύνταγμα των Ηνωμένων Πολιτειών, «μπορεί να βρεθεί σε διάφορες γραπτές μορφές, αλλά το κείμενο που ονομάζεται Σύνταγμα των ΗΠΑ είναι μόνον η μία, κι όχι η πιο σημαντική, απ’ αυτές» (σελ. 1). [11] Βλ., γενικά, Robert C. Post & Reva B. Siegel, Democratic Constitutionalism, in: Jack M. Balkin & Reva B. Siegel (eds.), The Constitution in 2020, Oxford University Press, Oxford - New York 2009, σελ. 25-34. [12] Για μια συνοπτική παρουσίαση βλ. όπ.π., σελ. 25-26. [13] Για μιαν έξοχη επισκόπηση βλ. Lucia Corso, What does Populism have to do with Constitutional Law? Discussing Populist Constitutionalism and its Assumptions, Rivista di filosofia del diritto 3 (2014), σελ. 443-470, η οποία υποστηρίζει ότι ο λαϊκιστικός συνταγματισμός «βασίζεται σε ευμενείς για τους απλούς ανθρώπους ανθρωπολογικές προπαραδοχές, τις οποίες συνήθως αρνείται η συμβατική αντίληψη του συνταγματισμού» (σελ. 444). [14] Richard D. Parker, ‘Here, the people rule’: A constitutional populist manifesto, Valparaiso University Law Review 27 (1993), σελ. 531-584. [15] Όπ.π., σελ. 532 (η έμφαση στο πρωτότυπο). [16] Όπ.π., σελ. 573. Ο Parker αντιπαραβάλλει αυτό που αποκαλεί «λαϊκιστική ευαισθησία» με την «αντι-λαϊκιστική ευαισθησία», την οποίαν αποδίδει στο συμβατικό λόγο περί συνταγματικού δικαίου, δηλαδή το σκεπτικισμό, αν όχι εχθρότητα, απέναντι στην πολιτική ενέργεια των απλών ανθρώπων (όπ.π., σελ. 552-584). [17] Jack M. Balkin, Populism and Progressivism as Constitutional Categories, Yale Law Journal 104 (1995), σελ. 1935-1990 (1943). [18] Όπ.π., σελ. 1990. [19] Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts (όπ.π., υποσημ. 4). [20] Όπ.π., σελ. 6-32 (“Against Judicial Supremacy”). [21] Όπ.π., σελ. 154-176 (“Against Judicial Review”). [22] Όπ.π., σελ. 177-194 (“Populist Constitutional Law”). [23] Όπ.π., σελ. 7 και passim. [24] Όπ.π., σελ. 22. [25] Όπ.π., σελ. xi. [26] Βλ. ιδίως όπ.π., κεφ. 5, σελ. 95-128, όπου ο Tushnet αναπτύσσει την ιδέα ότι η τήρηση του συντάγματος μπορεί να διασφαλίζεται μέσω της πολιτικής διαδικασίας αντί του δικαστικού ελέγχου, με τον «επιμερισμό συνταγματικών ευθυνών σε ολόκληρο το κυβερνητικό σύστημα» (σελ. 128). [27] Βλ. όπ.π., κεφ. 3, σελ. 54-71. Σε μεταγενέστερο έργο του, ο Tushnet εξετάζει επισταμένως τη συνταγματική απόδοση των οργάνων της νομοθετικής και της εκτελεστικής εξουσίας. Βλ. Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Perspective, Princeton University Press, Princeton 2007, σελ. 79-157. [28] Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, όπ.π., σελ. 81. Όπως το θέτει σε άλλο σημείο του βιβλίου: «Ούτε οι πολίτες ούτε οι αντιπρόσωποί τους χρειάζεται να πάρουν στα σοβαρά το σύνταγμα επειδή ξέρουν –ή πιστεύουν– ότι αυτό θα το κάνουν τα δικαστήρια. Οι πολιτικοί υπολογισμοί μπορεί να ήταν διαφορετικοί, αν οι πολίτες ήξεραν ότι οι ίδιοι είναι υπεύθυνοι για το σύνταγμα» (σελ. 66). [29] Βλ. όπ.π., κεφ. 2, σελ. 33-53. [30] Όπ.π., σελ. x. [31] Όπ.π., σελ. 157. [32] Όπ.π., σελ. 174. [33] Όπ.π., σελ. 182. [34] Βλ. παραπάνω, στο κείμενο πάνω από τις υποσημ. 14-18. [35] Βλ. όπ.π., σελ. 9-14 και passim. [36] Όπ.π., σελ. 9, 11. [37] Όπ.π., σελ. xi. [38] Όπ.π., σελ. 14, xi. [39] Όπ.π., σελ. 14 (η έμφαση παραλείφθηκε). [40] Όπ.π., σελ. x. [41] Όπ.π., σελ. 31-32. [42] Όπ.π., σελ. 33. [43] Όπ.π., σελ. 52. [44] Όπ.π., σελ. 69. [45] Όπ.π., σελ. 153. [46] Βλ. όπ.π., κεφ. 6, σελ. 129-153. [47] Όπ.π., σελ. 174. [48] Βλ. Όπ.π., κεφ. 7. Για μια πιο επεξεργασμένη εκδοχή αυτού του διανοητικού πειράματος βλ. Mark Tushnet, Abolishing Judicial Review, Constitutional Commentary 27 (2011), σελ. 581-589 (όπου προτείνει τη θέσπιση μιας συνταγματικής ρήτρας που θα απαγορεύει στα δικαστήρια των ΗΠΑ να ελέγχουν τη συνταγματικότητα νομοθετικών πράξεων του Κογκρέσου). [49] Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, όπ.π., σελ. 154, 174. [50] Όπ.π., σελ. 154. [51] Όπ.π., σελ. 163. [52] Όπ.π., σελ. 168. [53] Όπ.π. [54] Όπ.π., σελ. 174. [55] Όπ.π., σελ. 186. [56] Όπ.π., σελ. 181. [57] Όπ.π., σελ. 185. [58] Όπ.π., σελ. 187. [59] Βλ., ενδεικτικά, James Fleming, Book Review: The Constitution Outside the Courts, Cornell Law Review 86 (2000), σελ. 215-249. [60] Αμέσως στη συνέχεια, ενότητα ΙΙΙ. [61] Βλ. Akritas Kaidatzis, Populist Constitutionalism as a Critique on Liberal (or Legal) Constitutionalism, Εισήγηση σε συνέδριο, Oñati 11-12 Ιουλίου 2018, διαθέσιμο στο academia: https://www.academia.edu/36909163/Populist_Constitutionalism_as_a_Critique_on_Liberal_or_Legal_Constitutionalism. [62] Για μιαν έξοχη επισκόπηση βλ. Paul Blokker, Populist Constitutionalism, in: Carlos de la Torre (ed.), Routledge Handbook of Global Populism, Routledge, London 2019, σελ. 113-128. [63] Βλ. Yannis Stavrakakis, How did ‘populism’ become a pejorative concept? And why is this important today? A genealogy of double hermeneutics, POPULISMUS Working Papers No. 6, Thessaloniki, 2017, διαθέσιμο σε: http://www.populismus.gr/wp-content/uploads/2017/04/stavrakakis-populismus-wp-6-upload.pdf. [64] Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review (όπ.π., υποσημ. 5). Ο Kramer πρωτοδιατύπωσε το επιχείρημά του στο Larry D. Kramer, The Supreme Court 2000 Term Forward: We the Court, Harvard Law Review 115 (2001), σελ. 4-169. [65] Βλ. παρακάτω, υποσημ. 106. [66] Kramer, The People Themselves, όπ.π., εξώφυλλο και σελ. iii. [67] Larry D. Kramer, Undercover Anti-populism, Fordham L. Rev. 73 (2005), σελ. 1343-1359 (1357). [68] Kramer, The People Themselves, όπ.π., σελ. 93-127 (“Accepting Judicial Review”). [69] Όπ.π., σελ. 128-144 (“Rejecting Judicial Supremacy”). [70] Όπ.π., σελ. 249-253 (“Judicial Review Without Judicial Supremacy”). [71] Όπ.π., σελ. 8. [72] Όπ.π. [73] Αυτό ακριβώς επισημάνθηκε από ορισμένους ως δομική αδυναμία του έργου του Kramer. Βλ., ενδεικτικά, Larry Alexander & Lawrence B. Solum, Popular? Constitutionalism?, Harvard Law Review 118 (2005), σελ. 1594-1640 (1602). Νομίζω ωστόσο ότι, όπως ακριβώς ο Tushnet, έτσι και ο Kramer ουδέποτε επιδίωξε να γράψει ένα βιβλίο «υψηλής θεωρίας» για το λαϊκό συνταγματισμό. Αντιθέτως, αυτό που ήθελε ήταν να παράσχει την καλύτερη δυνατή ιστορική τεκμηρίωση για το φαινόμενο αυτό. Και αναμφίβολα έφερε σε πέρας το εγχείρημα αυτό με επιτυχία. [74] Kramer, The People Themselves, όπ.π., σελ. 24, 29. [75] Όπ.π., σελ. 29. Το θεμελιώδες δίκαιο «φτιάχτηκε από το λαό για να κυβερνά τους κυβερνώντες» (σελ. 92). Όπως το έθεσε ένας δικαστής στη δεκαετία του 1790: «Ένα Σύνταγμα είναι για τους κυβερνώντες, ή ακριβέστερα για τους κλάδους του κυβερνητικού συστήματος, ό,τι είναι ένας νόμος για τα άτομα» (αναφέρεται στη σελ. 30, η έμφαση στο πρωτότυπο). [76] Βλ. όπ.π., σελ. 29-30. [77] Όπ.π., σελ. 48. «Σ’ έναν κόσμο λαϊκού συνταγματισμού, οι κρατικοί αξιωματούχοι είναι οι ρυθμιζόμενοι, όχι οι ρυθμιστές, και η τελική ερμηνευτική αυθεντία βρίσκεται στους ίδιους τους πολίτες» (σελ. 107). [78] Όπ.π., σελ. 45. [79] Όπ.π., σελ. 25, 30. [80] Όπ.π., σελ. 7. [81] Όπ.π., σελ. 108. [82] Βλ. όπ.π., σελ. 25-27, 83-84. Στην πιο απλή μορφή του, ο λαϊκός συνταγματισμός συνίσταται στο να καταψηφίζεται η πλειοψηφία που ψήφισε έναν αντισυνταγματικό νόμο ή να υπερψηφίζεται η πλειοψηφία που υπόσχεται να τον καταργήσει. [83] Ξανά, στην πιο απλή μορφή του, ο λαϊκός συνταγματισμός έχει να κάνει με ψηφοφόρους που ασκούν πίεση στους αντιπροσώπους τους να καταψηφίσουν ένα νομοσχέδιο που θεωρούν αντισυνταγματικό ή να ψηφίσουν την κατάργηση ενός νόμου που θεωρούν αντισυνταγματικό. [84] Όπ.π., σελ. 105. [85] Όπ.π., σελ. 63, 92. [86] Όπ.π., σελ. 92, 98-99. Συνιστά επομένως έκφανση λαϊκού συνταγματισμού η δικαστική ακύρωση ενός κραυγαλέα αντισυνταγματικού νόμου τον οποίον οι πολίτες ξεκάθαρα θεωρούν ως τέτοιο. Σε τέτοιου είδους υποθέσεις, ο δικαστικός έλεγχος λειτουργεί ένα «μια ‘νομικο-πολιτική’ πράξη για λογαριασμό των πολιτών» και ως «υποκατάστατο της λαϊκής δράσης» (σελ. 98-99) ή ακόμα ως «υποκατάστατο της λαϊκής αντίστασης» (σελ. 92). [87] Όπ.π., σελ. 207. [88] Όπ.π., σελ. 217 (όπου το παράθεμα από την ομιλία του F. D. Roosevelt το 1937). [89] Όπ.π., σελ. 164, 168, 185. [90] Όπ.π., σελ. 156. [91] Όπ.π., σελ. 155. [92] Βλ. όπ.π., σελ. 150. [93] Όπ.π., σελ. 164. [94] Όπ.π., σελ. 164, 135-136. [95] Όπ.π., σελ. 170. [96] Όπ.π., σελ. 8. [97] Όπ.π., σελ. 52. [98] Όπ.π., σελ. 132. [99] Όπ.π., σελ. 229. [100] Όπ.π., σελ. 228. [101] Βλ. όπ.π., σελ. 241-243. [102] Όπ.π., σελ. 247. [103] Όπ.π., σελ. 248. [104] Όπ.π. [105] Βλ. Mark Tushnet, Popular constitutionalism as political law, Chicago-Kent Law Review 81 (2005), σελ. 991-1006, όπου ορίζει το λαϊκό συνταγματισμό ως «την επίκληση συνταγματικών επιχειρημάτων από τους ίδιους τους πολίτες, ανεξάρτητα από τις συνταγματικές ερμηνείες των δικαστηρίων και ενίοτε σε συνειδητή αντιπαράθεση προς αυτές» (σελ. 991). [106] Όπως παραδέχεται ο Mark Tushnet, «[σ]τις πρώιμες διατυπώσεις μου αποκαλούσα το σχέδιό μου λαϊκιστικό συνταγματισμό. Περίπου την ίδια εποχή ο Larry Kramer σκέφτηκε τον προτιμότερο όρο ‘λαϊκός συνταγματισμός’»: Mark Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative (April 2, 2015), Harvard Public Law Working Paper No. 15-09, διαθέσιμο στο SSRN, https://ssrn.com/abstract=2589181, σελ. 8. [107] Πέραν των άρθρων που μόλις αναφέρθηκαν (υποσημ. 105, 106) βλ., ιδίως, Mark Tushnet, Popular Constitutionalism and Political Organization, Roger Williams University Law Review 18 (2013), σελ. 1-9. [108] Βλ. ιδίως Kramer, The People Themselves, όπ.π., σελ. 241-242, 244-245 (με αναφορές στο έργο του Richard Parker για το συνταγματικό λαϊκισμό) και passim. [109] Για παράδειγμα, σε κάποια σημεία ο Kramer μοιάζει να υιοθετεί τη ρητορική ανθρώπων τους οποίους ο Saul Cornell χαρακτηρίζει «πληβειακούς λαϊκιστές» της επαναστατικής περιόδου: Saul Cornell, The People’s Constitution vs The Lawyer’s Constitution: Popular Constitutionalism and the Original Debate over Originalism, Yale Journal of Law and the Humanities 23 (2011), σελ. 295-337 (306). [110] Όπως επισημαίνει ο Tom Donelly, σε μεταγενέστερα έργα του ο Larry Kramer δίνει την εντύπωση ότι διαφοροποιεί τις απόψεις του, προκειμένου να αντικρούσει την κριτική ότι υποστηρίζει τον ωμό πλειοψηφισμό ή τη νομοθετική υπεροχή: Tom Donelly, Making Popular Constitutionalism Work, Wisconsin Law Review 2012, σελ. 159-194 (170-174). Για μιαν επαναδιατύπωση των απόψεών του βλ., ιδίως, Larry D. Kramer, ‘The Interests of the Man’: James Madison, Popular Constitutionalism, and the Theory of Deliberative Democracy, Valparaiso University Law Review 41 (2006), σελ. 697-754. [111] Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative (όπ.π., υποσημ. 106), σελ. 8. [112] Tushnet, Popular Constitutionalism and Political Organization (όπ.π., υποσημ. 107), σελ. 1. [113] Όπ.π., σελ. 2. [114] Όπ.π., σελ. 4. [115] Για μιαν αρκετά οξεία κριτική βλ. Alexander & Solum, Popular? Constitutionalism?, (όπ.π., υποσημ. 73). [116] Έτσι, ενδεικτικά, ο Jonathan R. Siegel, The Institutional Case for Judicial Review, Iowa Law Review 97 (2012), σελ. 1147-1199 (1149, 1151). [117] Ο Saul Cornell, για παράδειγμα, διακρίνει ανάμεσα σε «ελιτιστικές και λαϊκές προσεγγίσεις του συνταγματικού δικαίου», όπως αποτυπώνονται στο διαχωρισμό, ήδη κατά την περίοδο της επανάστασης, ανάμεσα στους υποστηρικτές ενός «συντάγματος των δικηγόρων» και τους υπέρμαχους ενός «συντάγματος του λαού»: Cornell, The People’s Constitution vs The Lawyer’s Constitution (όπ.π., υποσημ. 109), σελ. 303, 304-310. [118] Για χρήσιμες επισκοπήσεις βλ. Alexander & Solum, Popular? Constitutionalism?, όπ.π., σελ. 1619-1626, David E. Pozen, Judicial Elections as Popular Constitutionalism, Columbia Law Review 110 (2010), σελ. 2047-2134 (2053-2064), Donelly, Making Popular Constitutionalism Work (όπ.π., υποσημ. 110), σελ. 111, Helen J. Knowles & Julianne A. Toia, Defining ‘Popular Constitutionalism’: The Kramer versus Kramer Problem, Southern University Law Review 42 (2014), σελ. 31-51. [119] Βλ., π.χ., Knowles & Toia, Defining ‘Popular Constitutionalism’, όπ.π., σελ. 32-33. [120] Βλ. Donelly, Making Popular Constitutionalism Work, όπ.π., σελ. 160-161. [121] Βλ. Larry D. Kramer, Judicial Supremacy and the End of Judicial Restraint, California Law Review 100 (2012), σελ. 621-634, όπου ορίζει το λαϊκό συνταγματισμό ως την «ιδέα ότι η πρώτιστη αυθεντία για την ερμηνεία του συντάγματος ανήκει στους πολίτες και όχι στα δικαστήρια» και επισημαίνει την «αντικατάσταση της έννοιας του λαϊκού συνταγματισμού από τη σύγχρονη θεωρία της δικαστικής υπεροχής», δηλαδή την «ιδέα ότι η απόφαση για το εξελισσόμενο νόημα ενός δημοκρατικού συντάγματος είναι προτιμότερο να επαφεθεί στους δικαστές» (σελ. 621). [122] Βλ. ιδίως J.A.G. Griffith, The political Constitution, Modern Law Review 42 (1979), σελ. 1-21. Για την αναβίωση της έννοιας, αυτή τη φορά ως «πολιτικός συνταγματισμός», βλ. ενδεικτικά Graham Gee, The political constitutionalism of JAG Griffith, Legal Studies 28 (2008), σελ. 20-45. [123] Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, Oxford and Portland 2005. [124] Όπ.π., σελ. vii. [125] Βλ. όπ.π., κεφ. 2, σελ. 33-65. Σε μεταγενέστερα έργα του ο Tomkins υιοθέτησε τον όρο πολιτικός συνταγματισμός. Βλ., π.χ., Adam Tomkins, The Role of the Courts in the Political Constitution, University of Toronto Law Journal 60 (2010), σελ. 1-22. [126] Βλ. Tomkins, Our Republican Constitution, όπ.π., κεφ. 1, σελ. 1-31. [127] Όπ.π., σελ. 10, 25, 40. [128] Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy (όπ.π., υποσημ. 6). [129] Όπ.π., σελ. 10-11 υποσημ. 24. Ο Bellamy αφιερώνει μιαν ενότητα σ’ αυτό που αποκαλεί «λαϊκιστικό συνταγματισμό», εκλαμβάνοντας τον λαϊκό συνταγματισμό ως μιαν εκδοχή του (σελ. 129, 136-141). Σε κάποια σημεία, πάντως, μοιάζει να χρησιμοποιεί εναλλακτικά τους δύο όρους (σελ. 136, 137, 138). [130] Όπ.π., σελ. 1-12. [131] Όπ.π., σελ. 13-141. [132] Όπ.π., σελ. 143-259. [133] Όπ.π., σελ. 11. [134] Όπ.π., σελ. vii. [135] Όπ.π. [136] Όπ.π. [137] Όπ.π. [138] Όπ.π., σελ. 1. Όπως επαναλαμβάνει σε όλο το βιβλίο του, «η αληθινή προστασία των δικαιωμάτων … προέρχεται από τη δημοκρατία» (σελ. 141). [139] Όπ.π., σελ. 15. [140] Όπ.π., σελ. 9. [141] Όπ.π., σελ. 16. [142] Όπ.π., σελ. 11 υποσημ. 25. [143] Βλ. ιδίως Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, Oxford 1999, του Ιδίου, The Core of the Case Against Judicial Review, Yale Law Journal 115 (2006), σελ. 1346-1406. [144] Bellamy, Political Constitutionalism, όπ.π., σελ. 11. [145] Όπ.π., σελ. 16. [146] Όπ.π., σελ. 141. [147] Όπ.π., σελ. 51. [148] Όπ.π., σελ. 145. [149] Όπ.π., σελ. 261-262. [150] Όπ.π., σελ. 260. [151] Όπ.π., σελ. 262. [152] Όπ.π., σελ. 263. [153] Όπ.π., σελ. 5, 10. [154] Όπ.π., σελ. 6. [155] Βλ., ενδεικτικά, τις συμβολές στο German Law Journal 14 (2013), σελ. 2103-2292, τεύχος 12 (Ειδικό τεύχος– Πολιτικά συντάγματα). [156] Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative (όπ.π., υποσημ. 106), σελ. 8. [157] Tushnet, Abolishing Judicial Review (όπ.π., υποσημ. 48), σελ. 587 υποσημ. 20. [158] Mark Tushnet, The Relation between Political Constitutionalism and Weak-Form Judicial Review, German Law Journal 14 (2013), σελ. 2249-2263 (2251-2255). Όπως εξηγεί, στον έλεγχο ασθενούς τύπου «οι κρίσεις των δικαστηρίων για το νόημα του συντάγματος μπορούν να επανεξεταστούν κατά τη συνήθη νομοθετική διαδικασία. Το δικαστικά διαπλασμένο νόημα μπορεί να απορριφθεί από την πολιτική εξουσία λίγο πολύ μέσω της κοινής νομοθεσίας, αντί για τη σημαντικά πιο δυσχερή διαδικασία συνταγματικής αναθεώρησης» (σελ. 2250). Για μια σε βάθος επεξεργασία της έννοιας αυτής βλ. Mark Tushnet, Ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων. Η συγκριτική άποψη (μτφρ. Ακρίτας Καϊδατζής), Παπαζήσης, Αθήνα 2013. [159] Richard Bellamy, A reply to Tom Hickey. Why political constitutionalism requires equality of power and weak review, Int’l Journal of Constitutional Law 17 (2019), σελ. 317-328. [160] Adam Tomkins, What’s Left of the Political Constitution?, German Law Journal 14 (2013), σελ. 2275-2292 (2275). [161] Όπ.π., σελ. 2275-2276. «Το σύνταγμά μας δεν είναι πλέον αποκλειστικά πολιτικό», καταλήγει, «αλλά το πολιτικό σύνταγμα παραμένει ζωντανό ως ένα ουσιώδες τμήμα του πυρήνα της διαρκώς εμπλουτιζόμενης συνταγματικής τάξης μας» (σελ. 2290). [162] Βλ. επίσης Tomkins, The Role of the Courts in the Political Constitution (όπ.π., υποσημ. 125). [163] Βλ. ιδίως Martin Loughlin, Political Jurisprudence, Oxford University Press, Oxford 2018. [164] Βλ. Griffith, The political Constitution (όπ.π., υποσημ. 122). [165] Martin Loughlin, The Political Constitution Revisited, LSE Law, Society and Economy Working Papers 18/2017, σελ. 1, 7-8 και passim. [166] Όπ.π., σελ. 8. [167] Βλ., π.χ., Stephen Tierney, Whose Political Constitution? Citizens and Referendums, German Law Journal 14 (2013), σελ. 2185-2196 (2185-2186). Στο σημείο αυτό χρειάζεται μια προειδοποίηση: ο όρος «φιλελεύθερος νομικισμός» μπορεί να έχει μια κάπως διαφορετική έννοια στις ΗΠΑ. Βλ., για παράδειγμα, Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative (όπ.π., υποσημ. 106) σελ. 4-5: «η υψηλή πολιτική του συνταγματικού δικαίου των ΗΠΑ είναι ο φιλελεύθερος νομικισμός, ο οποίος είναι αρκετά ευρύχωρος ώστε να περιλαμβάνει ένα τεράστιο εύρος πολιτικών θέσεων, από μια στιβαρή ελευθεριακή φιλοσοφία (libertarianism) στα δεξιά μέχρι μια στιβαρή σοσιαλδημοκρατία στ’ αριστερά. … Η θεμελιώδης προϋπόθεση του φιλελεύθερου νομικισμού είναι ότι οι άνθρωποι ενεργούν ως άτομα που κάνουν αυτόνομες επιλογές (ή έστω ότι ο μόνος εύλογος τρόπος να οργανωθεί ένα δικαιικό σύστημα είναι να υποθέτουμε αυτού του είδους τον ατομικισμό) … Ο ατομικισμός του φιλελεύθερου νομικισμού, ωστόσο, δεν περιλαμβάνει ιδέες για την ευημερία των ανθρώπων που αναφέρονται σε κάτι άλλο πέραν των ατόμων». [168] Βλ. πάλι Tierney, Whose Political Constitution?, όπ.π., σελ. 2187. Βλ. επίσης, για μια σχετική χρήση σ’ ένα διαφορετικό πλαίσιο, Paul Blokker, Populism as a Constitutional Project, Int’l Journal of Constitutional Law 17 (2019), σελ. 535-553. Ο Blokker φαίνεται να εξομοιώνει το νομικό και το φιλελεύθερο συνταγματισμό (σελ. 535). Θα επανέλθω σ’ αυτό αμέσως στη συνέχεια. [169] Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative (όπ.π., υποσημ. 106), σελ. 8, του Ιδίου, The Relation between Political Constitutionalism and Weak-Form Judicial Review (όπ.π., υποσημ. 158), σελ. 2250. [170] Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative, όπ.π., σελ. 8 υποσημ. 6. [171] Η προειδοποίηση που έκανα παραπάνω, υποσημ. 167, για τη διαφορετική χροιά που μπορεί να αποκτήσει ο όρος στο αμερικανικό πλαίσιο ισχύει και εδώ. Χρησιμοποιώ τον όρο με την έννοια που του δίνει ο Paul Blokker, ο οποίος επισημαίνει την «τάση του φιλελευθερισμού προς αποπολιτικοποίηση» και την «έμφαση που αποδίδει στη δικαιιική ορθολογικότητα, την ουδετερότητα του κράτους και τον τυπικό-νομικό διαδικαστισμό»: Blokker, Populism as a Constitutional Project (όπ.π., υποσημ. 168), σελ. 535-536. [172] Ginsburg, Huq & Versteeg, The Coming Demise of Liberal Constitutionalism?, (όπ.π., υποσημ. 8), σελ. 239-240. [173] Ο Mark Tushnet συγκαταλέγει εδώ τον αντιφιλελεύθερο, τον αυταρχικό και τον μπολιβαριανό συνταγματισμό: Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative (όπ.π., υποσημ. 106), σελ. 810 υποσημ. 8. [174] Ginsburg, Huq & Versteeg, The Coming Demise of Liberal Constitutionalism?, όπ.π., σελ. 239. [175] Για τη σχετική κριτική βλ. Paul Scott, (Political) Constitutions and (Political) Constitutionalism, German Law Journal 14 (2013), σελ. 2157-2183. [176] Αυτό είναι περισσότερο εμφανές στο βιβλίο του Bellamy, ιδίως το κεφ. 6 για «το δημοκρατικό σύνταγμα»: Bellamy, Political Constitutionalism (όπ.π., υποσημ. 6), σελ. 209-259. Βλ. επίσης, π.χ., Jedediah Purdy, Presidential Popular Constitutionalism, Fordham Law Review 77 (2009), σελ. 1837-1871 (1837, όπου εξομοιώνει το λαϊκό με το δημοκρατικό συνταγματισμό). [177] Το παράθεμα από το βιβλίο του Unger που μνημονεύεται παρακάτω υπάρχει και στα βιβλία των Larry Kramer και Richard Bellamy: Kramer, The People Themselves (όπ.π., υποσημ. 5), σελ. 241-242, Bellamy, Political Constitutionalism (όπ.π., υποσημ. 6), σελ. 1-2, 209. [178] Roberto Mangabeira Unger, What Should Legal Analysis Become, Verso, London - New York 1996, σελ. 72. [179] Όπ.π., σελ. 72-73. [180] Blokker, Populism as a Constitutional Project (όπ.π., υποσημ. 168), σελ. 548-551. [181] Το επίθετο «κοινός» (ως προσδιορισμός της πολιτικής, των πολιτών, του δικαίου, της νομοθεσίας κλπ.) εμφανίζεται 55 φορές στο βιβλίο του Tushnet, 121 φορές στο βιβλίο του Kramer και 35 φορές στο βιβλίο του Bellamy: Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts (όπ.π., υποσημ. 4), passim, Kramer, The People Themselves (όπ.π., υποσημ. 5), passim, Bellamy, Political Constitutionalism (όπ.π., υποσημ. 6), passim. [182] Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative (όπ.π., υποσημ. 106), σελ. 5, όπου συνεχίζει: «Πρόκειται για την εφαρμογή στο συνταγματικό δίκαιο του συνθήματος των κριτικών νομικών σπουδών ‘Το δίκαιο είναι πολιτική’». [183] Βλ. γενικά Yascha Mounk, The People vs. Democracy: Why Our Freedom is in Danger and How to Save it, Harvard University Press, Cambridge, MA - London 2018. Για τον ίδιο ακριβώς λόγο που ο φιλελεύθερος συνταγματισμός δεν μπορεί να είναι αντιδημοκρατικός, αφού το δημοκρατικό στοιχείο εμπεριέχεται στο συνταγματισμό, έτσι και ο δημοκρατικός συνταγματισμός δεν μπορεί να είναι αντιφιλελεύθερος, καθώς το φιλελεύθερο στοιχείο επίσης εμπεριέχεται στο συνταγματισμό. [184] Tomkins, What’s Left of the Political Constitution? (όπ.π., υποσημ. 160), σελ. 2285. [185] Άρθρα 1, 14 και 17 του ν. 3838/2010 (Α΄ 49/24.3.2010). [186] ΣτΕ 460/2013 (Ολομ.), δημοσιεύθηκε στις 4.2.2013. [187] Άρθρο 6 του ν. 4051/2012 (Α΄ 40/29.2.2012) και άρθρο πρώτο υποπαρ. IA.5 και IA.6 του ν. 4093/2012 (Α΄ 222/12.11.2012). [188] ΣτΕ 2288/2015 (Ολομ.), δημοσιεύθηκε στις 10.6.2015. [189] Υπουργική απόφαση 143575/2016 (Β΄ 2920/13.9.2016). [190] ΣτΕ 660/2018 (Ολομ.), δημοσιεύθηκε στις 20.3.2018. [191] Για την αμφισβήτηση αυτών των δύο πεποιθήσεων, βλ. Paul Yowell, Constitutional Rights and Constitutional Design: Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review, Hart Publishing, Oxford 2018, σελ. 115-130. [192] Βλ. Akritas Kaidatzis, Socio-economic rights enforcement and resource allocation in times of austerity: The case of Greece 2015-2018, Εισήγηση σε συνέδριο, Oñati 6-7 Ιουνίου 2019, διαθέσιμο στο academia: https://www.academia.edu/39174425/Socio-economic_rights_enforcement_and_resource_allocation_in_times_of_austerity_The_case_of_Greece_2015-2018. [193] Όταν δημοσιεύθηκε η απόφαση, ο Μάνος Ματσαγγάνης σχολίασε ότι «συνιστά γιγαντιαία μεταφορά πόρων και δικαιωμάτων προς όφελος των ευπορότερων από τους σημερινούς συνταξιούχους, σε βάρος των φτωχών, των ανέργων και των νέων»: Μάνος Ματσαγγάνης, Όλη η αλήθεια για το ασφαλιστικό και τις συντάξεις, Athens Voice, 22.6.2015, in fine, διαθέσιμο σε: http://www.athensvoice.gr/politiki/oli-i-alitheia-gia-asfalistiko-kai-tis-syntaxeis. [194] Tushnet, Constitutional Law: Critical and Comparative (όπ.π., υποσημ. 106), σελ. 7-8 (η έμφαση στο πρωτότυπο). [195] Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts (όπ.π., υποσημ. 106), σελ. 124, ή αυτό που ο Tushnet αποκαλεί «σκεπτικισμό των ελίτ για τη λαϊκή προσήλωση στις συνταγματικές αξίες» (σελ. 127). [196] Άρθρο 1 του ν. 4332/2015 (Α΄ 76/9.7.2015). [197] Κατά πάσα πιθανότητα, αυτό θα αλλάξει από τη νέα συντηρητική κυβέρνηση που προέκυψε μετά την εκλογική αλλαγή του Ιουλίου 2019. Το αποτέλεσμα όμως παραμένει το ίδιο: Η εκάστοτε κυβερνητική πλειοψηφία κάνει τελικά αυτό που θέλει. [198] Στην πραγματικότητα, αυτό δεν είναι απολύτως ακριβές. Υπάρχουν ενδείξεις μιας αναβίωσης της έννοιας, εκτός του πλαισίου των ΗΠΑ όπου αρχικά αναπτύχθηκε τη δεκαετία του 1990. Ένα σημαντικό παράδειγμα είναι το έργο της ιταλίδας ιστορικού του δικαίου Lucia Corso, What does Populism have to do with Constitutional Law? Discussing Populist Constitutionalism and its Assumptions, Rivista di filosofia del diritto 3(2014), σελ. 443-470, της Ιδιας, I due volti del diritto. Élite e uomo comune nel costituzionalismo americano, G. Giappichelli Editore, Torino 2016. [199] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 10. [200] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 182. [201] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 8.